Unidad 1º REGIMEN PROBATORIO (Solo Lectura)

LA LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRONICAS

El decreto con fuerza de ley Nº , del de de 2.001, sobre mensajes de datos y firmas electrónicas, tiene por objeto otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la Firma Electrónica, al Mensaje de Datos y a toda información inteligible en formato electrónico, independientemente de su soporte material, atribuible a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, así como regular todo lo relativo a los Proveedores de Servicios de Certificación y los Certificados Electrónicos. Además será aplicable a los Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas independientemente de sus características tecnológicas o de los desarrollos tecnológicos que se produzcan en un futuro. A tal efecto, sus normas serán desarrolladas e interpretadas progresivamente, orientadas a reconocer la validez y eficacia probatoria de los Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.

En este punto es importante resaltar, que la misma libertad probatoria, consagrada como ya fue explicado en nuestro código de procedimiento civil cuando en su Artículo 395, nos deja la posibilidad de utilizar todos los mensajes y datos electrónicos como medios de prueba, en virtud a esto luego nace la ley de mensajes de datos y firmas electrónicas por medio de un decreto de fecha 10 febrero de 2001.

Como ya hemos visto estos medios de pruebas seguirán el procedimiento planteado por el Código de Procedimiento Civil, es decir seguirán los lapsos de evacuación, admisión y promoción ordinarios establecidos en el código.

Ahora el objetivo es otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la Firma Electrónica, al Mensaje de Datos y a toda información inteligible en formato electrónico, independientemente de su soporte material, atribuible a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, así como regular todo lo relativo a los Proveedores de Servicios de Certificación y los Certificados Electrónicos.

Los mensajes de datos y las firmas electrónicas

- Mensaje de Datos. Se refiere a toda la Información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio, este componente va desde una carta o memorando, factura electrónica hasta un correo electrónico.

- Firmas Electrónicas. Información creada o utilizada por el Signatario, asociada al Mensaje de Datos, que permite atribuirle su autoría bajo el contexto en el cual ha sido empleado. La firma digital es un bloque de caracteres que acompaña a un documento electrónico acreditando quién es su autor (autenticación) y que no ha existido ninguna manipulación posterior de los datos (integridad). Para firmar un documento digital, su autor utiliza su propia clave secreta (sistema criptográfico), a la que sólo él tiene acceso, lo que impide que pueda después negar su autoría (no revocación). De esta forma, el autor queda vinculado al documento de la firma. Por último la validez de dicha firma podrá ser comprobada por cualquier persona que disponga de la clave pública del autor.

- Agentes Certificadores. Persona o empresa dedicada a proporcionar Certificados Electrónicos y demás actividades previstas por la ley. Si todos estos medios de seguridad están utilizando el procedimiento de encriptación asimétrico, habrá que garantizar tanto al emisor como al receptor la autenticación de las partes, es decir, que éstas son quienes dicen ser, y sólo a través de una autoridad de certificación (CA, por sus siglas en inglés Certification Authority) podrá corregirse dicho error, certificando e identificando a una persona con una determinada clave pública. Una autoridad de certificación es esa tercera parte fiable que acredita la ligazón entre una determinada clave y su propietario real. Actuaría como una especie de notario electrónico que extiende un certificado de claves, el cual está firmado con su propia clave, para así garantizar la autenticidad de dicha información. Los certificados, son registros electrónicos que atestiguan que una clave pública pertenece a determinado individuo o entidad. Permiten verificar que una clave pública pertenece a una determinada persona, evitando que alguien utilice una clave falsa para suplantar la personalidad de otro.

- Certificado Electrónico-. Mensaje de Datos proporcionado por un Proveedor de Servicios de Certificación que le atribuye certeza y validez a la Firma Electrónica. Las autoridades de certificación emiten certificados de claves públicas de los usuarios firmando con su clave secreta un documento, válido por un período determinado de tiempo, que asocia el nombre distintivo de un usuario con su clave pública.

Eficacia probatoria

Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.

Los Mensajes de Datos estarán sometidos a las disposiciones constitucionales y legales que garantizan los derechos a la privacidad de las comunicaciones y de acceso a la información personal.

Mensaje de datos conservado de forma integra

Cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación aun Mensaje de Datos si se ha conservado su Integridad y cuando la información contenida en dicho Mensaje de Datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un Mensaje de Datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación.

Demostración del emisor de un mensaje de datos

Las partes podrán acordar un procedimiento para establecer cuándo el Mensaje de Datos proviene efectivamente del Emisor. A falta de acuerdo entre las partes, se entenderá que un Mensajes de Datos proviene del Emisor, cuando éste ha sido enviado por:

1. El propio Emisor.

2. Persona autorizada para actuar en nombre del Emisor respecto de ese mensaje.

3. Por un Sistema de Información programado por el Emisor, o bajo su autorización, para que opere automáticamente.

Momento de la recepción del mensaje

El momento de recepción de un Mensaje de Datos se determinará conforme a las siguientes reglas:

1. Si el Destinatario ha designado un sistema de información para la recepción de Mensajes de Datos, la recepción tendrá lugar cuando el Mensaje de Datos ingrese al sistema de información designado.

2. Si el Destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción tendrá lugar, salvo prueba en contrario, al ingresar el Mensaje de Datos en un sistema de información utilizado regularmente por el Destinatario.

Lugar de Emisión y Recepción

Salvo prueba en contrario, el Mensaje de Datos se tendrá por emitido en el lugar donde el Emisor tenga su domicilio y por recibido en el lugar donde el Destinatario tenga el suyo.

Prueba de la emisión del mensaje por medio del Acuse de Recibo

El Emisor de un Mensaje de Datos podrá condicionar los efectos de dicho mensaje a la recepción de un acuse de recibo emitido por el Destinatario.

Las partes podrán determinar un plazo para la recepción del acuse de recibo. La no recepción de dicho acuse de recibo dentro del plazo convenido, dará lugar a que se tenga el Mensaje de Datos como no emitido.

Cuando las partes no establezcan un plazo para la recepción del. Acuse de recibo, el Mensaje de Datos se tendrá por no emitido si el Destinatario no envía su acuse de recibo en un plazo de veinticuatro (24) horas a partir de su emisión.

Cuando el Emisor reciba el acuse de recibo del Destinatario conformé a lo establecido en el presente artículo, el Mensaje de Datos surtirá todos sus efectos.

Las partes podrán acordar los mecanismos y métodos para el acuse de recibo de un Mensaje de Datos. Cuando las partes no hayan acordado que para el acuse de recibo se utilice un método determinado, se considerará que dicho requisito se ha cumplido cabalmente mediante:

1. Toda comunicación del Destinatario, automatizada o no, que señale la recepción del Mensaje de Datos.

2. Todo acto del Destinatario que resulte suficiente a los efectos de evidenciar al Emisor que ha recibido su Mensaje de Datos.

Requisitos para la Validez y Eficacia de la Firma Electrónica

La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa. A tal efecto, salvo que las partes dispongan otra cosa, la

Firma Electrónica deberá llenar los siguientes aspectos:

1. Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad.

2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la tecnología existente en cada momento.

3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos. A los efectos de este artículo, la Firma Electrónica podrá formar parte integrante del Mensaje de Datos, o estar inequívocamente asociada a éste; enviarse o no en un mismo acto.

La firma electrónica de no cumplir con los requisitos señalados también puede tener el mismo valor si es certificada por un proveedor de servicios de certificación conforme a lo establecido en este decreto ley.

Signatario y obligaciones

Signatario: Es la persona titular de una Firma Electrónica o Certificado Electrónico.

El Signatario de la Firma Electrónica tendrá las siguientes obligaciones:

1. Actuar con diligencia para evitar el uso no autorizado de su Firma Electrónica.

2. Notificar a su Proveedor de Servicios de Certificación que su Firma Electrónica ha sido controlada por terceros no autorizados o indebidamente utilizada, cuando tenga conocimiento de ello. El Signatario que no cumpla con las obligaciones antes señaladas será responsable de las consecuencias del uso no autorizado de su Firma Electrónica.

Garantía de la Autoría de la Firma Electrónica

El Certificado Electrónico garantiza la autoría de la Firma Electrónica que certifica así como la integridad del Mensaje de Datos. El Certificado Electrónico no confiere la autenticidad o fe pública que conforme a la ley otorguen los funcionarios públicos a los actos, documentos y certificaciones que con tal carácter suscriban.

Contenido de los Certificados Electrónicos

Los Certificados Electrónicos deberán contener la siguiente información:

1. Identificación del Proveedor de Servicios de Certificación que proporciona el Certificado Electrónico, indicando su domicilio y dirección electrónica.

2. El código de identificación asignado al Proveedor de Servicios de Certificación por la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica.

3. Identificación del titular del Certificado Electrónico, indicando su domicilio y dirección electrónica.

4. Las fechas de inicio y vencimiento del periodo de Vigencia del Certificado Electrónico.

5. La Firma Electrónica del Signatario.

6. Un serial único de identificación del Certificado Electrónico.

7. Cualquier información relativa a las limitaciones de uso, vigencia y responsabilidad a las que esté sometido el Certificado Electrónico.

Validez de los Certificados Electrónicos Extranjeros

Los Certificados Electrónicos emitidos por proveedores de servicios de certificación extranjeros tendrán la misma validez y eficacia jurídica reconocida en el presente Decreto-Ley, siempre que tales certificados sean garantizados por un Proveedor de Servicios de Certificación, debidamente acreditado conforme a lo previsto en el presente Decreto-Ley, que garantice, en la misma forma que lo hace con sus propios certificados, el cumplimiento de los requisitos, seguridad, validez y vigencia del certificado. Los certificados electrónicos extranjeros, no garantizados por un Proveedor de Servicios de Certificación debidamente acreditado conforme a lo previsto en el presente Decreto-ley, carecerán de los efectos jurídicos que se atribuyen en el presente Capítulo, sin embargo, podrán constituir un elemento de convicción valorable conforme a las reglas de la sana crítica.

Unidad 1º REGIMEN PROBATORIO (Parte III)

OPORTUNIDAD PROCESAL PARA APORTAR AL PROCESO LOS DIFERENTES MEDIOS DE PRUEBA

Constituye una garantía enmarcada dentro del debido proceso y más aún un principio probatorio -preclusión- la aportación de los medios de prueba en su oportunidad legal prevista o fijada por el operador legislativo, lo que se traduce, en que las pruebas judiciales deben ser llevadas al proceso en la oportunidad procesal que haya prefijado el legislador para tal fin.

Luego en nuestro sistema procesal, como lo expresa el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, las partes deben aportar o promover en el proceso, todas las pruebas de las que quieran valerse, salvo los casos excepcionales que la ley señala, pudiendo sin embargo las partes, de común acuerdo, en cualquier estado y grado de la causa, hacer evacuar cualquier clase de pruebas en la que tengan interés.

Así, todos los medios de pruebas que quieran hacer valer las partes en el proceso, deben ser promovidos en el lapso de quince días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento (lapso de promoción de pruebas) como lo son los instrumentos privados no fundamentales, la inspección judicial, la experticia, las presunciones e indicios, la mecánica de exhibición de instrumentos, la prueba testimonial, la prueba de informes y las pruebas libres; pero si bien todos los medios de prueba deben aportarse en el lapso de promoción de pruebas, este principio se flexibiliza, con algunos medios de pruebas, como lo son las posiciones juradas, el juramento, los instrumentos públicos no fundamentales y el juramento decisorio, medios éstos que pueden ser promovidos y evacuados en oportunidades procesales diferentes al lapso probatorio.

De esta manera, la prueba de posiciones juradas o confesión provocada, puede ser promovida junto al libelo de la demanda, en el lapso de promoción de pruebas y en segunda instancia, tal como lo expresan los artículos 405 y 520 del Código de Procedimiento Civil. La prueba instrumental pública no fundamental, puede producirse hasta los informes de primera instancia o en segunda instancia, tal como lo disponen los artículos 435 y 520 ejusdem; y el juramento decisorio, el cual puede proponerse en cualquier estado y grado de la causa, tal como norman los artículos 420 y 520 ibidem; igualmente, la prueba de confesión judicial voluntaria, bien sea pura y simple, calificada o cualificada y compleja, puede producirse en cualquier momento procesal, al igual que la prueba indiciaria como consecuencia de la conducta procesal que desplieguen las partes en el proceso.

En lo que se refiere a las pruebas instrumentales públicas o privadas fundamentales, conforme a lo previsto en el artículo 340.6 y 434 del Código de Procedimiento Civil, deben producirse junto al libelo de la demanda, salvo los casos excepcionales a que se refiere la última de las normas.

Pero otras pruebas que pueden realizarse fuera del lapso probatorio, son las pruebas anticipadas hechas antes de iniciarse el proceso para dejar constancia de algún hecho y que por la acción del tiempo o de las circunstancias pudieren desaparecer, las cuales luego vendrán a la litis, como lo son los casos de los justificativos de perpetua memoria o justificativos de testigos, las inspecciones extrajudiciales o las pruebas que se realicen a través del procedimiento de retardo perjudicial.

También las pruebas que se traigan al proceso a través de la actividad probatoria oficiosa del juez -artículos 401 y 514 del Código de Procedimiento Civil- escapan de la preclusión del lapso probatorio, así como las pruebas de experticia, inspección judicial, reproducción y reconstrucción, que también pueden ser acordadas oficiosamente fuera de las oportunidades procesales reguladas en la Ley.

Así el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente:

“Dentro de los primeros quince días del lapso probatorio deberán las partes promover todas las pruebas de que quieran valerse, salvo disposiciones especiales de la Ley. Pueden sin embargo las partes, de común acuerdo, en cualquier estado y grado de la causa, hacer evacuar cualquier clase de prueba en que tengan interés”.

De la norma antes transcrita -como se señalara- puede apreciarse claramente que en materia de procedimiento ordinario, las partes deberán promover o elevar al conocimiento del órgano jurisdiccional, dentro del lapso de promoción de pruebas, esto es, dentro del lapso de quince días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de comparecencia, haya habido o no contestación a la demanda, todos los medios probatorios que quieran hacer valer para demostrar sus extremos de hecho, bien de carácter constitutivo, extintivo, impeditivo o invalidativo y modificativo, todo en atención al principio del riesgo probatorio o carga de la prueba.

Pero no obstante que la norma en comento le señala a las partes la oportunidad procesal para la promoción de las pruebas, la misma a su vez establece una excepción, y a tal efecto, salvo los casos especiales que se señalaron, todos los demás medios de prueba que quieran utilizar en el proceso las partes para demostrar sus extremos de hecho o de excepción, deben aportarse en el lapso de promoción de pruebas, insistiendo que por vía excepcional, la prueba instrumental pública o privada de carácter fundamental, conforme a lo normado en el ordinal 6⁰ del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 434 ejusdem, deberá ser promovida junto al libelo de la demanda, so pena de no ser admitida posteriormente por ser extemporánea.

De esta manera el artículo 340.6 del Código de Procedimiento Civil, expresa:

... 6⁰ Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo...

Por su parte el artículo 434 ejusdem, dispone:

Si el demandante no hubiera acompañado su demanda con los instrumentos en que la fundamenta, no se le admitirán después, a menos que haya indicado en el libelo la oficina o el lugar donde se encuentren, o sean de fecha posterior o aparezcan, si son anteriores, que no tuvo conocimiento de ellos.

En todos estos casos de excepción, si los instrumentos fueren privados, y en cualquier otro, siendo de esta especie, deberán producirse dentro de los quince días del lapso de promoción de pruebas, o anunciarse en él de donde deban compulsarse; después no se le admitirán otros.

Cuando los instrumentos públicos y privados son de carácter fundamental, entendido como aquellos de donde deriva o dimana inmediatamente el derecho pretendido por el justiciante, su aportación debe hacerse en el libelo de la demanda, siendo inadmisible su aportación en otra etapa del proceso, salvo los casos excepcionales contenidos en la última de las normas transcritas, donde se atempera la exigencia legislativa, permitiéndose a tal efecto, aportar los instrumentos en otras oportunidades procesales, como lo son, para el caso del documento privado, en el lapso de promoción de pruebas y para el documento público, en cualquier momento antes de producirse la decisión.

Pero como se viene señalando, la norma contenida en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, le permite a la parte accionante no aportar el instrumento fundamental al libelo de la demanda, en los siguientes casos:

· Cuando se indique en el libelo la oficina o el lugar donde se encuentre el o los documentos, caso en el cual, el accionante no se encuentra eximido de aportar al proceso la prueba, sino de aportarla al libelo de la demanda, de manera que de tratarse de una prueba instrumental privada, deberá indefectiblemente aportarse en el lapso probatorio, so pena de ser extemporánea su producción en cualquier otro momento; de tratarse de la prueba instrumental pública, podrá aportarse hasta los informes de la instancia o eventualmente hasta los informes de la segunda instancia.

· Que los instrumentos sean de fecha posterior a la demanda, excepción que se justifica porque de no existir los instrumentos para el momento de introducirse la demanda, mal podrían ser mencionados. En tal caso, de tratarse de una prueba instrumental privada, deberá indefectiblemente aportarse en el lapso probatorio, so pena de ser extemporánea su producción en cualquier otro momento; de tratarse de la prueba instrumental pública, podrá aportarse hasta los informes de la instancia o eventualmente hasta los informes de la segunda instancia.

· Cuando se trate de instrumentos de fecha anterior a la demanda, pero que no eran conocidos para el accionante, caso en el cual, el accionante -consideramos- por tratarse de un hecho negativo de difícil prueba para el accionante, el demandado tendría la carga de aportar la prueba del hecho positivo en contrario, como lo sería la prueba que el accionante sí tenía conocimiento de la prueba instrumental para el momento de presentar la demanda. Luego, ante tal situación, de tratarse de una prueba instrumental privada, deberá indefectiblemente aportarse en el lapso probatorio, so pena de ser extemporánea su producción en cualquier otro momento; de tratarse de la prueba instrumental pública, podrá aportarse hasta los informes de la instancia o eventualmente hasta los informes de la segunda instancia.

En todos éstos casos excepcionales, el accionante debe hacerlo valer expresamente en la demanda, es decir, debe expresar que no aporta el instrumento fundamental e invocar alguna de las causas de excepción a que se refiere el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, sin .0 cual, de no haber alegación, no podría activarse la misma -excepción de aportación a la demanda-.

De esta manera como expresa BELLO MÁRQUEZ, si bien el accionante se encuentra eximido o relevado de aportar junto al libelo de la demanda los instrumentos fundamentales, no por ello quiere decir que se encuentra relevado de producirlos al proceso, ya que la excepción a que se contrae la norma, se refiere únicamente a la no obligación de incorporar los instrumentos desde el inicio del proceso, es decir junto al libelo de la demanda, pero sí deben aportarse en el lapso probatorio, ya que el juez no puede decidir fundamentado en instrumentos que no constan en autos, por lo que la excepción en estudio solo trae como consecuencia, que de ser invocada por el accionante la norma del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, para no aportar junto al libelo los instrumentos fundamentales, queda abierta la posibilidad de producirlos en la etapa probatoria, en caso contrario, de no haberse acompañado los instrumentos en esta etapa procesal y de no existir las excepciones del artículo en cuestión, la incorporación en otro momento distinto es totalmente extemporánea y los instrumentos no podrán ni deberán ser apreciados por el operador de justicia en la sentencia definitiva.

Hay que denotar que los instrumentos fundamentales, son aquellos de donde provienen, dimanan o derivan las relaciones materiales surgidas entre las partes o el derecho que reclaman judicialmente.

BELLO MÁRQUEZ, expresa que al no presentarse junto al libelo de la demanda los mismos, la consecuencia que tendrá que soportar el accionan te, por aplicación del contenido del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, es que no le serán admitidos en otra oportunidad procesal. Luego, el motivo por el cual el legislador incorporó en el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, la obligación del demandante de acompañar junto al libelo de la demanda los instrumentos fundamentales, radica en el hecho de garantizarle al demandado el cabal ejercicio del derecho a la defensa, dado que es lógico que si los instrumentos fundamentales son aquellos de donde dimana la pretensión del accionante, la parte demandada centrará sus defensas en tratar de destruir los efectos nocivos de dichos instrumentos, por lo que su no aportación oportuna decretaría una situación de indefensión del demandado; otra razón radica en el hecho de la lealtad y probidad de las partes, dado que de no producirse los instrumentos junto al libelo de la demanda, se le estaría cercenando al accionado la oportunidad de preparar una adecuada defensa.

De esta manera, la oportunidad procesal para producir en juicio los instrumentos fundamentales, sean de carácter públicos o privados, es en el libelo de la demanda, ya que de no ser incorporados en esa oportunidad procesal y salvo los casos de excepción a que se contrae el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, no serán admitidos posteriormente.

Si los instrumentos que deben aportarse al proceso no son de carácter fundamental, deberán producirse en el lapso probatorio, si son de carácter privado, y de ser de carácter público podrán producirse conforme a lo previsto en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, hasta los últimos informes. De esta manera el artículo en cuestión expresa:

Los instrumentos públicos que no sea obligatorio presentar con la demanda, ya por no estar fundada en ellos la misma, ya por la excepción que hace el artículo 434, podrán producirse en todo tiempo, hasta los últimos informes.

En materia de promoción de pruebas, la norma en cuestión contempla otra excepción, a saber, los instrumentos públicos que no sean fundamentales, podrán aportarse al proceso, no sólo en el lapso de promoción de pruebas, sino también en cualquier tiempo procesal, hasta los últimos informes, es decir, que pueden ser aportados en primer grado de jurisdicción, hasta los informes de esa instancia, pero también, precluido los informes de primera instancia, pueden ser aportados al proceso hasta los informes de la segunda instancia o segundo grado de jurisdicción, tal como lo expresa el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino instrumentos públicos, la de posiciones juradas y el juramento decisorio.

Los primeros podrán producirse hasta los informes, si no fueren de los que deban acompañarse con la demanda; las posiciones y el juramento podrán evacuarse hasta los informes, siempre que se soliciten dentro de los cinco días siguientes a la llegada de los autos al Tribunal.

Podrá el Tribunal dictar auto para mejor proveer, dentro de los límites expresados en el artículo 514.

No obstante a lo anterior, mención especial requiere la posibilidad de aportar al proceso, junto al escrito de contestación, la prueba instrumental.

A este respecto BELLO LOZANO Y BELLO MÁRQUEZ, estando recién publicado el Código de Procedimiento Civil, sostuvieron erróneamente, en la obra Tratamiento de los Medios de Prueba en el Nuevo Código de Procedimiento Civil, que los instrumentos privados no reconocidos, podían ser aportados por el demandado junto a su contestación, criterio éste válido bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1916, pero inaceptable bajo el imperio del Código actual.

BELLO LOZANO, en ediciones posteriores de la obra La Prueba y su Técnica, rectifica éste criterio, al igual que BELLO MÁRQUEZ en su obra Fases del Procedimiento Ordinario, donde se sostiene la imposibilidad de aportar el instrumento privado no fundamental en otra oportunidad procesal diferente al lapso de promoción de pruebas, ello por aplicación del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil.

El profesor Jesús Eduardo CABRERA ROMERO, en su extraordinaria obra titulada Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo 1, al referirse al tema abordado, expresó que los instrumentos privados no pueden ser aportados junto a la contestación de la demanda, ya que en esa fase son extemporáneos. En este sentido señaló:

...Si junto al escrito de contestación de la demanda, se consignare por el demandado un documento privado simple, los artículos 443 y 444 del Código de Procedimiento Civil, se harían inaplicables, ya que los lapsos de tacha y desconocimiento ante éstos supuestos, comienzan a correr después de producidos en juicio, como lo dicen expresamente ambos artículos, y existiendo un término de emplazamiento donde el demandado puede contestar la demanda en cualquier día del lapso, sin que el actor tenga que estar arraigado al Tribunal durante ese término, resulta imposible para éste la aplicabilidad de esos lapsos, a fin de tachar o desconocer el documento privado. Si bien es cierto que el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil, señala que en todo caso, hay que dejar transcurrir íntegramente el lapso c1e emplazamiento, con miras a las actuaciones posteriores, no es menos cierto que los artículos 443 y 444 del Código de Procedimiento Civil hacen correr los términos de tacha y desconocimiento, para un supuesto como el comentado, dentro de cinco días a partir de la producción en autos del instrumento, salvo que el mismo se haya producido con el libelo. Es por estas razones, que el legislador no previno que los documentos privados simples pudieran promoverse en oportunidad distinta al libelo y al término de promoción de pruebas...

Por su parte DUQUE CORREDOR, mantiene el criterio que en el lapso de emplazamiento, la parte demandada puede aportar instrumentos privados en la contestación de la demanda, lo cual como lo explicaremos resulta erróneo.

Pero la circunstancia que anotamos, podría verse destruida por el principio constitucional de la informalidad contenido en los artículos 26 y 257 Constitucional, donde pudiera presentarse, que en un proceso el demandado aportase junto a la contestación de la demanda, la prueba instrumental que demostrara el hecho extintivo, impeditivo o modificativo en que se fundamentara su excepción. Luego, podría argumentarse que en función del principio de informalidad que rige al proceso, la norma contenida en el artículo 434 del Código de Proce­dimiento Civil, se relajara, permitiéndose de esta manera al demandado aportar la prueba de su excepción junto al escrito de contestación de la demanda.

Sobre este punto, como expusimos en otra obra, si bien el proceso civil conforme a los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, encuentra a la informalidad como uno de sus elementos característicos y uno de los esenciales principios sobre los cuales se construye, el mismo también se edifica sobre las bases de un debido proceso legal contenido en el artículo 49, que contiene las reglas de juego que deben respetarse, dentro de las cuales se hayan las etapas procesales, donde en forma preclusiva deberán realizarse los actos de parte y del tribunal, así como las etapas u oportunidades en que las partes deberán aportar al proceso los instrumentos contentivos de las pruebas de sus afirmaciones o negaciones, tomando en consideración al efecto, tanto el carácter fundamental o no de los mismos, como su naturaleza pública o privada, inclusive su naturaleza pública administrativa, por lo cual en el caso del proceso ordinario, la aportación de la prueba instrumental privada sujeta a reconocimiento, que contenga la prueba de los hechos de excepción opuestos por el demandado en su contestación, deberá realizarse en la etapa probatoria -promoción de pruebas- y si la naturaleza de la prueba instrumental es de carácter pública, la misma podrá aportarse al proceso en cualquier estado y grado del proceso, hasta los últimos informes; entenderlo de otra manera, sería quebrantar el debido proceso legal, que traería como consecuencia una real anarquía procesal típica en nuestro desastroso sistema procesal vigente producto de políticas judiciales erráticas, y de la desidia de quienes tienen la noble función de administrar justicia.

El razonamiento que antecede, igualmente encuentra su fundamento en la protección del derecho constitucional de la defensa, como lo deja entrever el maestro CABRERA ROMERO, pues las normas contenidas en los artículo 443 y 444, donde se regulan las figuras de tacha y desconocimiento de instrumentos privados, se harían inaplicables, ya que en el procedimiento ordinario el actor para ejercitar sus defensas, tendría que acudir al tribunal durante todos los días del lapso de emplazamiento, a fin de verificar cuando se produce la contestación de la demanda y si en la misma, fue aportado un instrumento privado, siendo totalmente absurda esta situación, ya que el legislador no previó que el actor estuviese en la contestación de la demanda, la cual por demás se realiza dentro de un plazo o lapso y no en un término y a través de un acto jurisdiccional.

Por tales motivos, nuestra posición es que debe negarse la posibilidad de aportar instrumentos privados sujetos a reconocimiento a la contestación de la demanda, todo ello a propósito que el instrumento es fundamental para el actor, pero no para el demandado, ya que quien debe preparar sus defensas en función a las pruebas instrumentales que deben aportarse al proceso, es el demandado y no el accionante, quien en el libelo de la demanda ha expresado todos los elementos de hecho -afirmaciones o negaciones- que son la base argumental de su pretensión discursiva.

Pero como hemos expresado, otro medio de prueba que puede promoverse en una oportunidad distinta al lapso de promoción de pruebas, es la confesión provocada o posiciones juradas, la cual, conforme a lo previsto en el artículo 405 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo normado en el artículo 520 ejusdem, Puede ser promovida por el actor, junto al libelo de la demanda, en el lapso de promoción de pruebas y/o en segunda instancia o segundo grado de jurisdicción; igualmente el demandado, puede en la contestación e la demanda, en el lapso de promoción de pruebas y/o en segunda instancia o segundo grado de jurisdicción, promover este medio probatorio. Así, el artículo 405 del Código de Procedimiento Civil, expresa:

Las posiciones juradas sólo podrán efectuarse sobre hechos pertinentes al mérito de la causa, desde el día de la contestación de la demanda, después de ésta, hasta el momento de comenzar los de las partes para sentencia.

De la norma en cuestión se infiere que si la prueba de confesión provocada puede evacuarse o materializarse desde el día de la contestación de la demanda, es porque indefectiblemente su promoción o proposición debió hacerse en el libelo de la demanda o 2n la contestación, pudiéndose igualmente, de no haber sido promovidas en esta oportunidad, elevarse al conocimiento del órgano jurisdiccional, en el lapso de promoción de pruebas; pero también en segunda instancia o segundo grado de jurisdicción, las partes pueden promover la prueba de confesión provocada o posiciones juradas, dentro de los primeros cinco días de despacho siguientes a recibidos los autos, recibimiento éste que como lo ha venido reiterando la jurisprudencia nacional, debe hacerse por auto expreso.

Por último, otro medio de prueba que puede ser promovido en una etapa procesal distinta a la promoción de las pruebas, es el juramento decisorio, el cual, conforme a lo normado en el artículo 420 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 520 ejusdem, puede deferirse en cualquier estado y grado de la causa.

Luego, las pruebas que aporten las partes al proceso para demostrar sus extremos de hecho o de excepción, deben promoverse en el lapso de quince días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento -lapso de promoción de pruebas- salvo los siguientes casos excepcionales:

· Instrumentos públicos o privados fundamentales, los cuales deben aportarse junto al libelo de la demanda;

· Los instrumentos públicos no fundamentales, los cuales pueden aportarse hasta los últimos informes;

· La prueba de confesión provocada o posiciones juradas, la cual puede promoverse en el libelo de la demanda, en la contestación de la demanda y en segunda instancia;

· El juramento decisorio, el cual puede deferirse en cualquier estado y grado de la causa.

En cuanto a la actividad probatoria oficiosa del operador de justicia, también excepcionalmente pueden producirse pruebas fuera del lapso probatorio, como sucede con las diligencias probatorias a que se refiere el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, luego de vencido el lapso de evacuación de pruebas; la inspección judicial, la experticia, las reproducciones o reconstrucciones, los indicios producto de conductas procesales de las partes, entre otras actividades.

No obstante a lo anterior con relación a la aportación de la prueba instrumental en forma excepcional al lapso de promoción de pruebas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:

De conformidad con el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, dentrote los primeros 15 días del lapso probatorio las partes deberán promover todas las pruebas de que quieran valerse, entre otras, los instrumentos privados no fundamentales de la demanda, y estos últimos en los casos de excepción a que se refiere el artículo 434 del mencionado Código; la exhibición de documentos, la confesión o posiciones juradas; la experticia, la inspección judicial, la prueba de testigos, las reproducciones, copias y experimentos, la prueba de informes. (Rengel Romberg A. Tratado de Derecho Civil Venezolano. Caracas, Editorial Arte, Cuarta Edición, 1994, p. 347).

Sin embargo, esta regla tiene algunas excepciones: los documentos fundamentales, que deben ser promovidos por el ador con la demanda; los públicos, que pueden ser presentados hasta los últimos informes; los documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos bien en original o en copia certificada o fotostática, fotográfica u otra semejante que pueden presentarse con la contestación de la demanda.

Asimismo, el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil dispone que “…Pueden…. las partes, de común acuerdo, en cualquier estado y grado de la causa, hacer evacuar cualquier clase de prueba en que tengan interés".

El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece:

"Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por las partes.

De la lectura de la norma se desprende que el artículo transcrito no contempla los documentos privados simples, sino que regula lo concerniente a los documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, sea en original, en copia certificada o fotostática, y expresa que pueden ser producidos junto con la demanda, en la contestación o en el lapso de promoción de pruebas.

Por consiguiente, los documentos privados simples responden a la regla general establecida en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil: dentro de los primeros 15 días del lapso probatorio deberán las partes promover todas las pruebas de esta especie de que quieran valerse.

"El Art. 429 reza; …En nuestro criterio, el anterior artículo ha venido a puntualizar la oportunidad para la promoción de los documentos privados simples (no reconocidos) que no sean fundamentales. Ambas partes no podrán promoverlos sino en el término de promoción de pruebas. El Art. 429 CPC prevé que los documentos privados auténticos (reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos) pueden producirse en originales o en copias certificadas o fotostáticas simples u otras semejantes y señala como oportunidades para traer las copias simples (con mayor razón, los originales), el libelo, la contestación y el término de promoción de pruebas. Fuera de esas oportunidades, la producción de las copias simples de instrumentos públicos o privados auténticos es extemporánea, salvo aprobación expresa de la contraparte. Los documentos privados no auténticos no están contemplados en el Art. 429 CPC, por lo que en cuanto a la oportunidad de promoverlos y producidos, tenemos para el actor que ella es el libelo, en cuanto a los fundamentales (ord. 6° Art. 340 CPC), y el término de promoción de pruebas (Arts. 396 y 434 CPC) para cualquier otro documento privado simple que pretenda hacer valer cualquiera de las partes, no existiendo en la ley ningún otro momento fuera de los nombrados, para la promoción de esa categoría de instrumentos privados ... El Art. 429 CPC prevé la contestación acompañada de las copias, mas no contempla el CPC, que dicha contestación se acompañe con documentos privados no auténticos (no reconocidos ni autenticados). Todo esto conduce a que la oportunidad para promover los instrumentos privados simples, es el término de promoción de pruebas para ambas partes, a menos que sean fundamentales..." (Cabrera Romero, Jesús Eduardo: Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. Caracas, Editorial Jurídica Alva, S.R.L., 1997, p. 104-107).

Conforme al anterior criterio que esta Sala acoge, no puede el demandado producir documentos privados simples con la contestación de la demanda, sino en el lapso de promoción de pruebas.

En el caso concreto, el demandado acompañó con la contestación de la demanda documentos privados simples (facturas originales N° 0081 Y N° 0090 emitidas por la demandante, y un documento privado simple de fecha 25 de marzo de 1998), los cuales ratificó en el lapso de promoción de pruebas, según lo estableció la recurrida, considerando que no eran extemporáneos, tal como se constata de la siguiente transcripción:

"Teniendo a la vista las pruebas aportadas por la parte demandada en la etapa procesal de promoción de pruebas, resulta importante destacar a esta Superioridad que, respecto a la defensa opuesta por la demandante en el sentido de solicitar ante el a quo la declaratoria de la extemporaneidad de las pruebas documentales privadas presentadas por la demandada en el momento de la contestación de la demanda, y por ello la inobservancia de las mismas para el proceso, este Tribunal rechaza la misma, por cuanto de una revisión de las pruebas presentadas en la promoción de pruebas por parte de la demandada, se observa que las consignadas en la contestación de la demanda fueron ratificadas por ésta al invocar el mérito favorable que se desprende de las actas procesales, además de ratificar expresamente el valor probatorio de los mismos, aunado al hecho que la demandante no hizo uso del recurso de oposición oportunamente, una vez agregadas al expediente o ratificadas en su existencia y valor probatorio, por tanto, este Juzgado Superior declara y ratifica la improcedencia de la defensa opuesta por el abogado demandante. oo." . (Negritas de la Sala)

De forma que al haber sido ratificado el valor probatorio de tales documentos en el lapso de promoción, deben tenerse como válidos y, por tanto, no erró el juez superior en la interpretación de los artículos 388, 396, 429, 434 segunda parte, 435 y 196 del Código de Procedimiento Civil, al apreciar los documentos privados simples consignados con la contestación de la demanda, debido a que estos fueron ratificados en el lapso de promoción de pruebas.

Luego, los instrumentos privados simples sólo pueden ser aportados en el lapso de promoción de pruebas cuando no sean fundamentales, de lo contrario, deberán ser aportados junto al libelo de la demanda; en tanto que los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, para el actor pueden ser aportados en el lapso de pruebas, salvo que sean fundamentales y para el demandado, pueden ser aportados en la contestación de la demanda o en el lapso de pruebas, pues si bien el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil permite la aportación de instrumentos privados reconocidos en copia, fotografías, fotostátos o cualquier otro medio mecánico, en la contestación de la demanda, con mucha mas razón debe permitirse la aportación de la instrumental privada reconocida en original, pero cuando se trata de instrumentales privadas simples, su aportación indefectiblemente debe realizarse en el lapso de promoción de pruebas o en el libelo de la demanda de tratarse de una prueba fundamental, lo que se traduce, que si el demandado aporta junto a la contestación un instrumento privado simple, el mismo será extemporáneo, pero el elemento que consideramos errado de la decisión bajo análisis, es que se permita subsanar el error de la extemporaneidad mediante la ratificación del mérito de la prueba en el lapso probatorio, es decir, que sea ratificado, pues consideramos que ya el instrumento se encuentra infectado por la extemporaneidad producto de su aportación anticipada por parte del litigante ignorante, lo cual no puede ser corregido con una futura ratificación de manera que la prueba producida extem­poráneamente, debe quedarse fuera del proceso y no debe ser apreciada aun cuando sea ratificada posteriormente. Este criterio no consideramos que sea lesivo del derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al derecho a producir pruebas, pues no se ha limitado este último en forma alguna, dado que ha sido la propia parte la que ha producido erróneamente la prueba en el proceso, en forma anticipada, siendo que la causa de desecho de la prueba sólo es imputable a la parte que ha sido ignorante y torpe.

MOMENTOS DE LA PRUEBA

El proceso se considera como un conjunto coordinado y concatenado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales, los cuales encarnan al Estado, tendientes a resolver los conflictos de la colectividad, mediante la aplicación de la Ley en forma pacífica y coactiva, el cual atraviesa por tres fases o etapas perfectamente delineadas o delineables, tales como lo son la etapa alegatoria, probatoria y decisoria, donde cada una incide en la otra, siendo imposible desligarlas. Luego, en la segunda de estas fases o etapas del proceso, como lo es la etapa probatoria, las partes realizarán la actividad procesal tendiente a demostrarle al operador de justicia su verdad, los extremos de hecho o de excepción en que fundamentan la demanda o la contestación, etapa ésta que atraviesa por cuatro escenarios, como lo son la proposición o promoción de las pruebas, la oposición o contradicción de las pruebas, la admisión o recibimiento de las pruebas y la evacuación o materialización de las pruebas.

DEVIS ECHANDÍA, al referirse al punto que abordamos, expresa que la actividad probatoria en el proceso tiene diferentes etapas, fases o aspectos que pueden condensarse de la siguiente manera:

· Fase de producción u obtención de la prueba, donde colaboran el juez, las partes o los auxiliares de justicia, y que se subdivide en las siguientes fases: a) Averiguación o investigación; b) Aseguramiento; c) Proposición o presentación; d) Admisión y ordenación; y e) Recepción y práctica. En esta fase se realizan todos los actos procesales y extraprocesales con finalidad procesal, que conduce a poner la prueba a disposición del juez e incorporarla al proceso, donde deben reunirse tanto los requisitos intrínsecos de la prueba, como son la conducencia del medio escogido, la pertinencia y relevancia del hecho, la utilidad de la prueba y la ausencia de prohibición legal para investigar el hecho, así como extrínsecos, tales como son, la oportunidad procesal para promover la prueba, la formalidad adecuada, la competencia y capacidad del juez, y la legitimación de quien la pide y la decreta;

· Fase de asunción de la prueba por parte del juez, donde se produce su percepción sensorial y su aprehensión mental de la prueba, es decir, donde el operador de justicia entra en contacto directo con las resultas, materia o contenido de la prueba evacuada;

· Fase de valoración o apreciación de la prueba por parte del juez, donde se hace la operación mental que tiene por fin el conocimiento del mérito o valor de convicción que puede deducirse de su contenido.

Sigue señalando el maestro colombiano, que desde el punto de vista procedimental, las fases antes señaladas se cumplen a través de cuatro etapas o períodos que generalmente contemplan en primer grado de jurisdicción los diversos procesos ordinarios y especiales, y en algunas incidencias, siendo tales períodos los siguientes:

· Recibimiento genérico de las pruebas, a solicitud de partes o de una de ellas, u oficiosamente, según el sistema legislativo vigente, el cual consiste, en la solicitud que hacen las partes al tribunal para que el proceso se abra a pruebas y puedan promoverse los diversos medios tendientes a demostrar los extremos de hecho controvertidos en la Iitis;

· Proposición de las pruebas en concreto, para su práctica o su simple admisión cuando es aducida o presentada por el interesado, el cual consiste, en que una vez abierto el proceso a pruebas, cada una de las partes eleva al conocimiento del órgano jurisdiccional los medios probatorios que utilizarán en específico, para demostrar sus extremos de hecho, y la ordenación o admisión de esas pruebas por el juez y de otras que oficiosamente señale si está facultado para ello;

· Práctica de las pruebas ordenadas o decretadas, donde se materializarán o evacuarán las pruebas;

· Valoración o apreciación de las pruebas que corresponden al juzgamiento.

Al respecto, Jaime GUASP, señala que el procedimiento de la prueba, viene integrado por el encadenamiento de todas aquellas actividades que se dirigen específicamente a convencer al juez, sobre la existencia o inexistencia de un dato procesal determinado, estando dicho esquema integrado por seis categorías perfectamente diferenciables entre sí, tales como son:

· Petición genérica de la prueba, que consiste en el acto a través del cual los litigantes solicitan que haya en general pruebas en el proceso, petición que generalmente se hace fuera de la etapa propiamente probatoria;

· Admisión genérica di la prueba o recibimiento a prueba, que consiste en el acto por medio del cual el juez, si se dan los extremos requeridos, resuelve que exista en general prueba en el proceso;

· Petición específica de la prueba o proposición de pruebas. que consiste en el acto a través del cual los litigantes, solicitan no ya que haya prueba, sino que se acuda a un determinado medio de prueba;

· Admisión específica de la prueba, que consiste en la admisión del medio de prueba particularmente pedido, ordenándolo así mediante una o varias resoluciones;

· Práctica de la prueba, que consiste en la verificación de las pruebas propuestas y admitidas;

· Apreciación de la prueba, que consiste en el acto a través del cual el juez valora o fija la eficacia de cada uno de los medios de prueba practicados, el cual escapa del ámbito probatorio propiamente dicho, pues es verificado por el juez en el mismo momento en que se emite la sentencia de fondo.

AZULA CAMACHO, al referirse a las etapas de la actividad probatoria, señala que la misma es el acto procesal en general, que puede estar constituido por uno solo o varios actos, y que comprende las siguientes etapas: a) Producción, dentro de la cual se destacan las actividades de averiguación o investigación, proposición, ordenación y práctica de la prueba; b) Asunción; y c) Valoración.

MONTERO AROCA, expresa que la actividad o procedimiento probatorio se encuentra conformado por las siguientes etapas: a) Petición de recibimiento a pruebas; b) Recibimiento a pruebas; c) Término de pruebas; d) Proposición de los medios de prueba; e) Admisión de los medios de prueba; f) Práctica de la prueba.

En nuestro sistema procesal, en materia de procedimiento ordinario e incluso de cualquier proceso judicial, el momento de la prueba se encuentra conformado por cuatro etapas o fases, como lo son:

· Promoción o proposición de pruebas, que las partes elevan al conocimiento del órgano jurisdiccional y aportan los medios de prueba que utilizarán para la demostración de sus afirmaciones o negaciones de hecho controvertido;

· Oposición o contradicción a las pruebas promovidas o pro­puestas, donde las partes pueden cuestionar la admisibilidad del medio probatorio propuesto, bien por causas de extem­poraneidad, ilegalidad, irrelevancia, ilicitud, inidoneidad, irregularidad en su promoción;

· Admisión o recibimiento y ordenación de la prueba, donde el operador de justicia debe pronunciarse sobre su ingreso al proceso, fijando la oportunidad para su materialización;

· Evacuación o materialización de la prueba, donde se realizará la misma con presencia de las partes;

· Apreciación o valoración de la prueba, donde el operador de justicia al final del camino judicial, deberá establecer el grado de convicción de la prueba judicial aportada al proceso y materializada.

PROCESOS DONDE NO SE ABRE EL LAPSO PROBATORIO

El lapso de promoción de pruebas en el procedimiento ordinario, se encuentra regulado en el artículo 388 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

Al día siguiente al vencimiento del lapso del emplazamiento para la contestación de la demanda, sin haberse logrado la conciliación ni el convenimiento del demandado, quedará el juicio abierto a pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, a menos que, por deberse decidir el asunto sin pruebas, el Juez lo declare así en el día siguiente a dicho lapso.

En el procedimiento ordinario, el cual comienza previa demanda que introduzca el accionante, luego de admitirse la misma, siempre que no sea contraria al orden público, las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 341 ejusdem, y vencido el lapso de emplazamiento, esto es, el lapso de veinte días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación del demandado, de pleno derecho, sin necesidad de decreto o providencia del operador de justicia -ope legis- el proceso queda abierto a pruebas, computándose al efecto, al día de despacho siguiente al vencimiento del citado lapso de emplazamiento inclusive, el cual debe dejarse transcurrir íntegramente, conforme a lo previsto en el artículo 344 ibidem y en función del principio de preclusión de los lapsos procesales, el lapso de quince días de promoción de pruebas, donde las partes podrán elevar al conocimiento del órgano jurisdiccional, cuales son los medios de pruebas que utilizarán o de los cuales se harán valer para demostrar sus extremos de hecho tanto de pretensión como de la excepción.

De esta manera, vencido el lapso de emplazamiento sin que se haya llegado la conciliación o el convenimiento del demandado, de pleno derecho y sin necesidad de decreto o providencia alguna por parte del órgano jurisdiccional, el proceso queda abierto a pruebas por un lapso de quince días de despacho, para que las partes aporten al proceso o promuevan todas aquellas pruebas que utilizarán para demostrar los hechos controvertidos en el proceso, siendo que la actividad procesal que realizarán las partes en este momento, será la de promover pruebas, es decir, de señalar o elevar al conocimiento del órgano jurisdiccional, los medios probatorios que serán utilizados para demostrar los hechos que sirven de base para la pretensión del actor o para la excepción del demandado, mediante la materialización o evacuación de los medios, para obtener de ésta manera el resultado pretendido, como lo es, la demostración de los hechos litigiosos.

No obstante a lo anterior, si bien la regla es que el proceso luego de vencido el lapso de emplazamiento sin que se haya logrado la conciliación o el convenimiento del demandado, de pleno derecho se abre a pruebas, lo cual es conocido como los denominados procesos e hecho, la norma contenida en el artículo 388 del Código de Procedimiento Civil, contempla la posibilidad que el proceso no se abra a pruebas, siendo esta la excepción a la regla que recibe la denominación de juicios de derecho. En este sentido la citada norma expresa:

... a menos que, por deberse decidir el asunto sin pruebas...

Estos son los denominados procesos de derecho, donde existen casos excepcionales que permiten la supresión del lapso probatorio, no abriéndose el proceso a pruebas, siendo interesante destacar, como lo expresa BELLO LOZANO-MÁRQUEZ, que resulta infeliz la redacción utilizada por el operador legislativo, al señalar que el proceso se pueda decidir sin necesidad de pruebas, circunstancia ésta totalmente contraria al principio de la necesidad de la prueba, pues no resulta lógico ni acertado establecer que el proceso puede ser decidido con ausencia del material probatorio, ya que será éste el que le indique al juez, cual de las verdades debatidas en el proceso será la real, la cierta, pues es el material probatorio el que en definitiva demostrará la verdad, realidad, existencia, inexistencia o falsedad de los hechos controvertidos afirmados o negados en el proceso, todo ello sin olvidar que cuando en el proceso no se hayan aportado las pruebas, cuando en el proceso las partes no hayan aportado la prueba de sus extremos de hechos constitutivo, extintivo impeditivo, invalidativo o modificativo, la única formula o regla que puede utilizar el operador de justicia para emitir su pronunciamiento, donde acoja la pretensión del actor o la excepción del demandado será la carga de la prueba, fallando en consecuencia contra aquel sujeto que en el proceso tenía el interés de demostrar los hechos que sirven de sustento de la norma jurídica que contenía la consecuencia jurídica solicitada; de aportar las pruebas de los hechos lo cual no hizo, todo con el fin de no producir una sentencia inhibitoria o un non tiquet como lo expresa DEVIS ECHANDÍA.

Luego, el hecho de no existir pruebas en el proceso como consecuencia de la conducta desgarbada de los sujetos procesales, que activa la regla de la carga de la prueba para que el operador de justicia pueda emitir su fallo dirimidor, bajo ninguna circunstancia contraría el principio de la necesidad de la prueba, pues si bien es cierto las pruebas son indispensables para que el sentenciador pueda establecer la verdad de los hechos, la carga de la prueba no constituye una excepción a dicho principio, sino una fórmula procesal que le permitirá determinar contra quien fallar, por lo que en el proceso, efectivamente se requiere de la presencia o existencia del material probatorio, todo lo cual se traduce, en que resulta desatinada la redacción legislativa que insinúa la posibilidad de decidir un proceso sin pruebas.

Creemos que la incorrecta redacción legislativa debe entenderse como la posibilidad que el proceso no se abra a pruebas, vale decir, que pueda suprimirse el lapso probatorio, hecho éste totalmente diferente a pretender que el proceso puede decidirse sin pruebas, ya que lo permitido por la ley, no es la ausencia de pruebas sino la no apertura del lapso probatorio, circunstancia ésta que viene corroborada por el comienzo del artículo 389 del Código de Procedimiento Civil, que expresa:

No habrá lugar al lapso probatorio:

1º. Cuando el punto sobre el cual versare la demanda, aparezca, así por ésta como por la contestación, ser de mero derecho.

2^º. Cuando el demandado haya aceptado expresamente los hechos narrados en el libelo y haya contradicho solamente el derecho.

3º. Cuando las partes, de común acuerdo, convengan en ello, o bien cada una por separado pida que el asunto se decida como de mero derecho, o solo con los elementos de prueba que obren ya en autos, o con los instrumentos que presentaren hasta informes.

4^º. Cuando la Ley establezca que sólo es admisible la prueba instrumental, la cual, en tal caso, deberá presentarse hasta el acto de informes.

La norma antes transcrita contempla los casos excepcionales donde habrá supresión o prescindencia del lapso probatorio (juicios de derecho) cuyos supuestos se analizan a continuación.

a. El primer caso previsto la norma se refiere a la supresión del lapso probatorio cuando el punto sobre el cual versare la controversia fuera de mero derecho, lo cual se traduce que en el proceso no se están discutiendo hechos, que son precisamente el tema u objeto de la prueba, sino puntos de derecho, tal como sucede en los casos donde se discute la constitucionalidad o no de una norma legal, o cuando en un proceso laboral se demandan prestaciones sociales y el patrono al momento de contestar la demanda acepta los hechos pero argumenta en su defensa que los conceptos reclamados no se encuentran amparados por la Ley Orgánica del Trabajo sino por un contrato colectivo que establece conceptos diferentes a los reclamados. En estos casos pueden observarse claramente, que no existe discusión sobre la cuestión de hecho, por el contrario, el punto controvertido sobre el cual versa la demanda y como consecuencia de la contestación producida, es de mero derecho, pues aquí lo único que debe determinar el operador de justicia es si efectivamente la norma resulta o no inconstitucional o si se aplican las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo o del contrato colectivo. Otro ejemplo sobre éste caso pudiera ser cuando la demanda versa sobre la interpretación o alcance de una estipulación contractual, respecto de la cual no ha podido haber acuerdo entre las partes, tocándole al operador de justicia determinar el contenido de la misma y los derechos y obligaciones de uno u otro litigante que se deriven del contrato. Luego, ante la ausencia de hechos que demostrar en el proceso, pues la reclamación es de mero derecho, tanto por sí como por la contestación, resulta totalmente inútil e innecesario que el proceso de abra a pruebas, por no existir hechos que demostrar.

El segundo caso a que se refiere la norma trata de la circunstancia de haber el demandado en su contestación aceptado expresamente los hechos expuestos por el actor en su libelo de demanda y contradicho exclusivamente el derecho pretendido, tal como sucede en los casos donde el demandado, en las reclamaciones judiciales por resolución o cumplimiento de un contrato de arrendamiento por vencimiento del término, fundamentado en el Código Civil, acepta los hechos pero contradice el derecho aduciendo que lo ampara el beneficio de la prórroga legal previsto en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamiento Inmobiliario, caso en el cual no se requerirá de la apertura del lapso probatorio, pues no existen hechos controvertidos sobre los cuales deba recaer el tema de la prueba, toda vez que los mismos han quedado establecidos y demostrados en el proceso, siendo el objeto de controversia la aplicación de uno u otro cuerpo normativo.

En relación al tercer caso -artículo 389.3 del Código de Procedimiento Civil el mismo contempla cuatro supuestos referidos a la supresión del lapso probatorio, como lo son:

1.El acuerdo de voluntad de las partes cuando éstas acudan al proceso conjuntamente y convengan sobre esta circunstancia;

2.Cuando hagan concurrir su voluntad de suprimir el lapso en forma separada;

3.Cuando soliciten al operador de justicia que se dicte sentencia con los solos elementos probáticos que cursen u obren en autos. Luego, como se trata de la supresión del lapso probatorio, lo cual involucra que sólo existen dos actos procesales, las únicas pruebas que pudieran cursar en autos en esa oportunidad serían: La prueba instrumental pública o privada fundamental que se aportara junto al libelo de la demanda; la prueba instrumental pública aportada por el demandado en la contestación de la demanda; la prueba de confesión provocada o posiciones juradas promovida por el accionan te junto al libelo de la demanda o por el demandado en su contestación -artículo 405 del Código de Procedimiento Civil- que podría ser evacuada al día y hora que se fijara luego del vencimiento del lapso probatorio, siempre que se hubiera producido la citación personal del absolvente; la prueba de juramento decisorio, que podría producirse en cualquier momento del proceso; la prueba de inspección judicial, experticia, reconstrucción, cuando fuera acordada oficiosamente por el operador de justicia, donde no existe lapso procesal alguno para ordenar tal actividad probática; y la prueba indiciaria producto de la conducta procesal de las partes, la cual igualmente pudiera producirse en cualquier momento procesal, pues en relación a todos los demás medios probatorios, tendrían que ser producidos en el lapso de promoción de pruebas que se estaría suprimiendo;

4.Cuando soliciten al operador de justicia que emita su fallo con los instrumentos que presenten hasta informes. Luego, en relación a éste último caso, debemos precisar que los instrumentos que pueden aportarse hasta los informes serían los públicos no fundamentales, pues de tratarse de instrumentos de carácter privado, o se aportan junto al libelo de la demanda cuando son fundamentales, salvo los casos excepcionales y permisibles del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil o en el lapso de promoción de pruebas que se suprimirá.

Pero volviendo al análisis del último de los supuestos a que se refiere el artículo 396.3 del Código de Procedimiento Civil, observamos que tratarse de instrumentos públicos fundamentales, la parte podrá invocar algunas de las excepciones contenidas en el artículo 434 ibidem, para no aportar la prueba junto al libelo de la demanda, caso en el cual, de haber supresión del lapso probatorio y conforme a lo previsto en el artículo 435 ibidem, podría la parte incorporar el instrumento en cualquier momento procesal hasta los informes de la instancia, pues dicha norma dispone:

Si el demandante no hubiera acompañado su demanda con los instrumentos en que la fundamenta, no se le admitirán después, a menos que haya indicado en el libelo la oficina o el lugar donde se encuentren, o sean de fecha posterior, que aparezcan, si son anteriores, que no tuvo conocimiento de ellos.

En todos estos casos de excepción, si los instrumentos fueren privados, y en cualquier otro, siendo de esta especie, deberán producirse dentro de los quince días del lapso de promoción de pruebas, o anunciarse en él de donde deban compulsarse, después no se le admitirán otros.

De la norma en comento se aprecia que es admisible, en una oportunidad distinta al libelo de la demanda, la presentación de instrumentos fundamentales, siempre que se hubiera señalado o indicado en el libelo la oficina o lugar donde se encuentren, pues precisamente, tratándose de instrumentos fundamentales, el demandado debe tener el derecho de conocer y cuestionar el mismo y aún cuando no se le ha incorporado junto a la demanda, se ha señalado el lugar u oficina donde puede compulsarse o revisarse para así garantizar el cabal ejercicio del derecho a la defensa -contradicción, impugnación o tacha del instrumento, incluso desconocimiento-o Luego, aún cuando la norma en comento no hace distinción si en este primer caso de excepción se refiere a instrumentos públicos o privados, creemos que es viable que se trate de cualquier de los dos -públicos, privados reconocidos o no- pues resulta posible que tratándose de instrumentos privados, los mismos se encuentren depositados en una oficina o lugar determinado donde puedan ser compulsados o consultados por el demandado para ejercer su derecho a la defensa, pero en todo caso, tratándose de instrumentos públicos o privados, debe tratarse de lugares u oficinas de fácil acceso a la parte demandada para poder compulsar o revisar el instrumento, todo lo cual nos coloca en la idea que se trata -al referirse la ley a lugares u oficinas- de sitios públicos donde se encuentren depositados los instrumentos.

Estos instrumentos públicos que no se acompañen junto al libelo de la demanda, podrán ser presentados en cualquier momento procesal hasta los informes -artículo 435 del Código de Procedimiento Civil ­siempre que el accionante hubiera hecho valer el contenido de la norma -artículo 434 ejusdem- y hubiera señalado el lugar -sitio u oficina- donde pudieran encontrarse, de lo contrario, sin señalamiento expreso por parte del accionante, no podrían aportarse posteriormente so pena de extemporaneidad; pero si se trata de instrumentos privados fundamentales, en caso de supresión del lapso probatorio, no habría oportunidad procesal para su incorporación al proceso, de manera que tratándose de instrumentos privados fundamentales, si no fueron aportados al libelo de la demanda como consecuencia de la excepción prevista en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, al producirse la supresión del lapso probatorio no podrían ser aportados legalmente al proceso en una futura oportunidad, salvo que las partes de común acuerdo lo aceptaran, pues dicha instrumental solo podría producirse en el lapso de promoción de pruebas.

En el segundo de los casos de la norma en comento, referido a que los instrumentos fundamentales fueran de fecha posterior a la demanda, el mismo no requiere de mayor explicación, pues para el momento en que se presentó la demanda, no existían, lo que permite su aportación en otro momento, es decir, en el lapso de promoción de pruebas si se trata de instrumentos privados o en cualquier momento hasta los informes si se trata de instrumentos públicos, pero siendo que se está analizando la supresión del lapso probatorio, si se trata de instrumentos derivados fundamentales posteriores a la demanda, no habría oportunidad para su incorporación al proceso, salvo que las partes de común acuerdo lo acordaran.

Por último y en cuanto a instrumentos fundamentales no aportados junto a la demanda por no tenerse conocimiento de su existencia, creemos que en todo caso la circunstancia del desconocimiento debe quedar demostrada en autos, pero tratándose de un hecho negativo, el accionante quedaría eximido de la prueba de tal hecho -ignorancia o desconocimiento de la existencia de la prueba instrumental- correspondiéndole al demandado, la prueba del derecho positivo en contrario referido a que el accionante sí tenía conocimiento del instrumento al momento de proponer la demanda y no obstante a ello no lo aportó junto a la misma. Luego, si el accionante hace valer este caso de excepción, al demandado correspondería desvirtuar el hecho negativo mediante el hecho positivo en contrario, como lo sería el conocimiento que tenía el actor de la existencia del instrumento, lo que se traduce, que al ampararse el actor en esta causa de excepción y ante la ausencia de la prueba del hecho positivo en contrario, de tratarse de una prueba instrumental pública, podría aportarse hasta los informes y de tratarse de un instrumental privado, si se suprime el lapso probatorio, no habría oportunidad de aportación, salvo el común acuerdo entre las partes.

Luego, si el proceso se tramita o debe decidirse con supresión del lapso probatorio, creemos que si dicha supresión tiene su origen en el mutuo acuerdo de voluntad de las partes, el operador de justicia podría en búsqueda de la verdad, hacer uso de las diligencias probatorias contenidas en el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, más si fue el propio juez quien consideró que el proceso debía tramitarse como de derecho, en los casos de los ordinales r, 2° y 4° del artículo 389 del Código de Procedimiento Civil, ya no podría hacer uso de esa actividad oficiosa, pues fue el propio operador de justicia quien consideró que no se requerían pruebas en el proceso o que la única admisible era la instrumental. En todo caso, el decisor no podría enmendar su error al considerar el juicio como de mero derecho, a través de su actividad probatoria oficiosa.

Por último, el cuarto ordinal de la norma en estudio -artículo 389 del Código de Procedimiento Civil- permite la supresión del lapso probatorio, cuando la Ley establezca que la única prueba admisible sea la instrumental, la cual, deberá presentarse hasta los informes. Luego, de tratarse de una prueba instrumental pública fundamental la misma deberá incorporarse al proceso en el propio libelo de la demanda y excepcionalmente hasta los informes, cuando se trate de los casos del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil: en tanto que si se trata de instrumentos privados, los mismos sólo podrían producirse en el libelo de la demanda, de ser fundamentales, pues al haber supresión del lapso de pruebas, no podrían incorporarse al proceso estos instrumentos en otra oportunidad, tal sería el caso de demandas de divorcio fundamentadas en el artículo 185.5 del Código Civil, referida a la condenatoria a presidio, conforme a lo previsto en el artículo 760 ejusdem, por lo que al estar en presencia de un proceso de mero derecho, cuya única prueba demostrativa de la existencia de la causal, es la sentencia firme y condenatoria, la cual constituye una instrumental pública fundamental, no habría necesidad del lapso probatorio. Luego, dicha prueba en el caso del ejemplo, tendría que aportarse junto al libelo de la demanda o excepcionalmente hasta los informes, en los casos del artículo 434.17.

En cuanto al trámite procedimental de los procesos de derecho, conforme a lo previsto en los artículos 388, 390 y 391 del Código de Procedimiento Civil, vencido el lapso de emplazamiento, el cual debe dejarse transcurrir íntegramente como lo dispone el artículo 344 ejusdem, el operador de justicia deberá emitir el pronunciamiento sobre supresión del lapso probatorio o no apertura del mismo, al día de despacho siguiente al vencimiento del lapso antes referido, siendo importante destacar, que de no producirse el pronunciamiento en esta oportunidad, cuando el mismo llegue a emitirse, los lapsos para ejercer recursos procesales estarán en suspenso hasta que se produzca la notificación de las partes.

De emitirse el pronunciamiento sobre la supresión del lapso probatorio en tiempo oportuno, comenzará inmediatamente al día de despacho siguiente inclusive, a computarse un lapso de cinco días de despacho (artículos 291 y 298 del Código de procedimiento Civil) para que las partes recurran contra el auto, apelación ésta que será oída libremente, todo ello a propósito que en casos a que se refiere el ordinal tercero del artículo 389 ibidem, no cabe recurso alguno, pues es la voluntad de las partes la que ha producido la supresión del lapso probatorio.

Ahora bien, al día de despacho siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, el juez deberá dictar el auto donde declare que el proceso no se abrirá a pruebas, auto éste que conforme a lo normado en el artículo 391 del Código de Procedimiento Civil, deberá indicar que ejecutoriado como quede el mismo, al décimo quinto día de despacho siguiente, a la hora que se fije, tendrá lugar el acto de informes.

A tal efecto el artículo en cuestión expresa:

Ejecutoriado dicho auto, se procederá al acto de informes en el décimo quinto día siguiente a la ejecutoria, a la hora que fije el Tribunal.

La norma señala que el acto de informes será al décimo quinto día de despacho siguiente a ejecutoriado el auto que resuelva no abrir el proceso a pruebas, entendiéndose como ejecutoriado, aquel auto que haya quedado definitivamente firme, bien como consecuencia de no haberse ejercido los recursos correspondientes, bien como consecuencia de haberse ejercido los recursos extemporáneamente, o bien por haber sido confirmado por el tribunal de alzada como consecuencia del ejercicio del recurso de apelación. Luego, estando el auto que decide no abrir el proceso a pruebas sujeto a recurso de apelación, el término para la presentación de los informes comenzará a correr en los siguientes momentos:

a. A partir del día de despacho siguiente al vencimiento del lapso de cinco días de despacho que tienen las partes para recurrir del auto que decide no abrir el proceso a pruebas, siempre que el mismo no se haya ejercido;

b. A partir del día de despacho siguiente al recibo por auto expreso del expediente proveniente del tribunal de alzada -que se encuentra conociendo del recurso de apelación contra el auto que decidió no abrir el proceso a pruebas- siempre que el mismo haya sido confirmado por la superioridad, pues de lo contrario, el lapso que comenzará a computarse -de ser revocado el auto donde se decidió no abrir el proceso a pruebas- será el de promoción de pruebas.

Pero como puede observarse de la norma en estudio, el operador legislativo impone al operador de justicia, la obligación de fijar en el auto que decida no abrir el proceso a pruebas, que se señale una hora determinada para que se presenten los informes, lo cual involucra que la presentación de los informes no sea como tal, un acto procesal de partes, tal como lo expresan los artículos 511 y 517 del Código de Procedimiento Civil, que permiten presentar los informes de la instancia y de la alzada a cualquiera de las horas de despacho de los días correspondientes en que deban presentarse los informes, sino un acto procesal del órgano jurisdiccional donde intervendrán las partes, pues conforme a la redacción de la norma contenida en el artículo 391 ejusdem, deberá realizarse un acto formal, que deberá ser previamente anunciado a la hora indicada por el auto que ordene no abrir el proceso a pruebas, de donde concluimos, que de no fijarse la hora correspondiente en dicho auto para la presentación, más aún para la realización del acto de informes, el proceso estaría viciado de nulidad pues se estarían lesionando las formas procesales que involucran el debido proceso legal, el cual constituye una garantía constitucional que debe respetarse en todo estado y grado del proceso.

Por tales motivos, somos del criterio que la falta de indicación de la hora correspondiente para la presentación de los informes en los juicios de derecho, más aún, la hora correspondiente para la realización de un acto formal del órgano jurisdiccional donde intervendrán las partes, lesiona el derecho constitucional del debido proceso, pues altera el iter procedimental y/o las formas procesales, situación ésta totalmente diferente a los formalismos procesales, por lo que mal podríamos considerar que la ausencia del señalamiento de la hora constituye una normalidad a la que se refieren los artículos 26 y 257 Constitucional, por el contrario, de no colocarse la hora correspondiente, la norma que :e estaría vulnerando, sería la del artículo 49 ejusdem.

En cuanto al principio de informalidad judicial, se encuentra recogido en el artículo 26 e la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obliga al Estado a garantizar una justicia sin formalismos, tema este que se vuelve a repetir en el artículo 257 ejusdem, donde se prevé el no sacrificio de la justicia por formalidades no esenciales. Sin embargo hay tener en cuenta que las reglas formales se encuentran establecidas en la legislación con la finalidad de lograr seguridad jurídica a través del principio de la legalidad, de donde se deduce que el cumplimiento de las formalidades procesales no se deja a la libre voluntad y consideración de las partes, esto es, .. son relajables por el arbitrio de los sujetos procesales, pues siendo el proceso de carácter y orden público, los actos y lapsos procesales, se encuentran predeterminados por el operador legislativo en las normas legales, al haber sido consideradas adecuadas para la solución tramitación de los conflictos; de esta manera, en el proceso y en e. procedimiento, existen formas y requisitos impuestos que afectan e orden público y son de obligatoria observancia, todo ello sin dejar de considerar que los requisitos formales no son valores autónomos con sustantividad propia, sino que sirven en cuanto son instrumentos dirigidos a lograr la finalidad legítima de establecer garantías necesarias a los litigantes en el proceso, lo que se traduce en que ningún requisito formal puede convertirse en obstáculo que impida injustificadamente un procedimiento sobre el fondo, siendo inadmisible el establecimiento de obstáculos que sean producto de formalismos o que no se compaginen con el necesario derecho de justicia, o que no sean justificados y proporcionados con las finalidades para las que se establecen y que deben ser adecuadas a la Constitución.

De esta manera, para la eficacia del derecho, la justicia y para la seguridad jurídica, se requiere que los particulares que acudan a los órganos de administración de justicia, sepan exactamente cuales so los actos que deben realizar para obtenerla, y por ello las formas procesales tienden a hacer más simple y más rápido el proceso, estableciendo al mismo tiempo una garantía para los derechos y libertades individuales, siendo la forma la condición necesaria para la certeza y la seguridad, ya que la inexistencia de las formas, pondría en tela de juicio la propia existencia del proceso.

Las formas procesales, tienen y deben existir, pues constituyen el debido proceso a través del cual se tramita el proceso y dentro de éste el procedimiento que ha de seguirse para llegar a obtener la jurisdicción que se pretende a través del ejercicio de la acción, pues el proceso y el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, sin garantías y sin seguridad, elementos estos últimos que sólo pueden obtenerse mediante la previsión legal de un conjunto de formas procesales que permitan a los sujetos que acuden a los órganos de administración de justicia, saber cuales son los actos, pasos o actividades que deben realizar para llegar hasta el final del camino y obtener una sentencia que declare la voluntad de la ley en el caso concreto.

La justificación de la existencia de formas no explica, la aparición de formalismos, ya que formalismo significa incerteza e inseguridad, lo contrario a la forma; el formalismo es la negación de la forma, por lo que la existencia de formas y su necesidad, así como el repudio a los formalismos, ha sido reconocido por el propio texto Constitucional en sus artículos 26 y 257, pero de forma indeterminada y vacía en su contenido, lo cual hace necesario precisar lo que debe entenderse por formalismo jurídico -formalismo inútil- que no es otra cosa que la necesidad de utilización de palabras, ritos, formas y requisitos para que un acto procesal produzca sus consecuencias jurídicas; como también los casos en los que el intérprete de la norma se arriba a conclusiones absurdas o a situaciones que menoscaban el derecho a la defensa de los justiciables, de donde se concluye que el término "formalismo inútil", es ambiguo, porque puede ser utilizado como fundamento de una u otra posición, y_vago, por su textura abierta, todo lo cual genera incertidumbre, todo ello a propósito de padecer el término de ambigüedad semántica, por los varios significados que tiene.

El proceso tiene como finalidad la realización de la justicia, a través de la cual se componen los conflictos intersubjetivos, mediante la aplicación de la ley en forma pacífica y coactiva, sin que los formalismos puedan intervenir e impedir esta función, lo cual no quiere decir que existan formas procesales que deben seguirse, respetarse y acatarse para llegar a dicha realización, las cuales resultan esenciales, pues conforman la garantía constitucional procesal del debido proceso legal, que a su vez es garantía de seguridad jurídica, de donde debe concluirse que formalidad esencial será: a) Aquélla indispensable para la solución del conflicto -existencia del proceso-; b) Aquélla sustancial a los derechos ventilados; c) Aquélla inherente e indispensable para garantizar los derechos constitucionales de defensa de los intervinientes en el proceso; y d) Aquélla que no quebrante la moral, el orden público ni afecte la existencia del proceso.

De todo lo anterior es concluyente, que existen formas procesales y formalismos procesales, las primeras constituyen el debido proceso legal y son indispensables para la tramitación del proceso y para la obtención de la justicia, crean certeza y seguridad jurídica; los segundos -formalismos procesales- son aquellos rechazados constitucionalmente, no pueden entorpecer el desarrollo del proceso ni la aplicación de la ley al caso concreto en forma coactiva y pacífica.

Con relación al señalamiento de la hora para la presentación de los informes, los probacionistas Humberto BELLO LOZAN0 y Humberto BELLO LOZANO-MÁRQUEZ, mantienen el criterio que los mismos deben ser presentados al décimo quinto día siguiente, a la hora que tenga a bien fijar el tribunal, por lo que los informes deberán presentarse a dicha hora y no en cualquiera de aquel día de las fijadas en la tablilla, a diferencia de lo que ocurre cuando sí se abre el lapso probatorio, en cuyo caso no existe propiamente un acto de informes.

LAPSO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS Y FORMA DE PROMOVER LAS PRUEBAS

En los procesos de hecho, donde sí se requiere la necesidad de abrir el proceso a pruebas por existir hechos controvertidos, afirmados o negados por partes sobre las cuales debe recaer la actividad probática de las partes, como se ha venido señalando, ope legis, sin necesidad de decreto o providencia del operador de justicia, siempre que vencido el lapso de emplazamiento no se hubiese logrado la conciliación ni el convenimiento, la causa quedará abierta a pruebas, por un lapso de quince días de despacho para promoverlas, conforme a lo previsto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, que expresa:

Si el asunto no debiera decidirse sin pruebas, el término para ellas será de quince días para promoverlas y de treinta para evacuarlas, computado como lo indica el artículo 197, pero se concederá el término de la distancia de ida y vuelta para las que hayan de evacuarse fuera del lugar del juicio."

Por su parte el artículo 396 ejusdem, expresa:

Dentro de los primeros quince días del lapso probatorio deberán las partes promover todas las pruebas de que quieran valerse, salvo disposición especial de la Ley. Pueden sin embargo, las partes, de común acuerdo, en cualquier estado y grado de la causa, hacer evacuar cualquier clase de prueba en que tenga interés.

El lapso de promoción o proposición de pruebas es de quince días de despacho, los cuales se computarán a partir del vencimiento del lapso de emplazamiento, el cual deberá dejarse transcurrir íntegramente, donde las partes realizarán la actividad de proposición de las pruebas, que consiste, como se ha expresado anteriormente, en el acto de parte en virtud del cual, ésta pone en conocimiento del órgano jurisdiccional, los medios probatorios que utilizará para demostrar sus extremos de hecho, a los fines que sean analizados y en consecuencia admitidos o rechazados por el tribunal, pero obsérvese que la norma antes trascrita, señala que todos los medios probatorios que quieran utilizar las partes para demostrar sus extremos de hecho, deberán ser propuestos en el lapso de promoción de pruebas, salvo disposición especial de la Ley, a cuyo efecto, como hemos expresado en otra parte de la obra, existen medios de pruebas de promoción excepcional, que escapan al lapso de promoción que estudiamos, tales como lo son la prueba instrumental pública o privada fundamental, que conforme a lo previsto en el artículo 340.6 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo normado en el artículo 434 ejusdem, deben ser incorporados al proceso junto al libelo de la demanda; los instrumentos públicos no fundamentales, los cuales conforme a lo previsto en el artículo 435 ibidem, podrán producirse hasta los últimos informes, donde incluso se permite aportar la prueba hasta los informes de la segunda instancia, tal como lo permite el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil; la prueba de posiciones juradas o confesión provocada, la cual puede ser promovida por el actor en el libelo de la demanda, por el demandado en su contestación, conforme a lo previsto en el artículo 405 del Código de Procedimiento Civil, y en segunda instancia, dentro de los primeros cinco días de despacho siguientes a recibidos los autos, tal como lo prevé el artículo 520 antes referido; y el juramento decisorio, el cual puede ser deferido en cualquier estado y grado del proceso, por as permitirlo el artículo 420, todo sin menoscabo de la actividad probatoria, que puede realizar el operador de justicia -artículos 401 y 514 de Código de Procedimiento Civil, así como la prueba de inspección judicial, experticia y reconstrucciones, igual sucede con la prueba indiciaria proveniente de la conducta endoprocesal de las partes, por lo que salvo los casos excepcionales señalados, todos los demás medios probatorios deberán ser propuestos en el lapso de quince días de promoción de pruebas, so pena de no ser admitidos posteriormente, a menos, que como lo permite el propio artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, las partes de común acuerdo, en cualquier momento procesal, hagan evacuar alguna prueba en que tengan interés.

Sobre este aspecto, resulta interesante destacar que para la evacuación de la prueba fuera de los lapsos regulados en la ley, se requiere la concurrencia de la voluntad expresa de las partes, de donde se infiere, que si una de las partes propone la evacuación de alguna prueba fuera de sus oportunidades legales, la otra debe consentirlo expresamente para que pueda materializarse, ya que el silencio de la parte no proponente, no podría considerarse como aceptación tácita.

En cuanto a la forma de promoción de las pruebas, además de tener que ser las mismas legales, pertinentes, relevantes o útiles. conducentes o idóneas, lícitas, temporáneas y regularmente propuestas, además de tener que cumplir con las exigencias o requisitos o formalidades de promoción en cada prueba en particular -regularidad en la promoción de la prueba- debe indicarse en forma expresa y sin dudas de ningún tipo, el objeto de cada prueba promovida, es decir, lo que se pretende demostrar con cada medio propuesto, pues es ésta la única forma de determinar si la prueba es pertinente, relevante conducente, lícita entre otras circunstancias, todo lo cual nos coloca en el campo de la identificación del objeto de la prueba o apostillamiento. Esto último es (la identificación del objeto de la prueba o su apostillamiento) es un requisito que se exige al proponente de la prueba de identificar los hechos -afirmaciones o negaciones- controvertidos que pretende demostrar con las pruebas que promueve, ya que mediante el cumplimiento de este requisito, es que podrán las partes convenir en alguno o algunos de los hechos que se tratan de probar, todo conforme a lo previsto en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil y podrá el operador de justicia, en aplicación del artículo 398 ejusdem, ordenar que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes, todo ello a propósito de ser la única forma de garantizar el cumplimiento de los deberes de lealtad y probidad procesal, evitando que se utilicen las pruebas para demostrar hechos no verificados, articulados ni debatidos en el proceso, es decir, hechos diferentes a los que se pretendían demostrar cuando se promovió la prueba. Luego, las partes al momento de proponer sus pruebas, deben indicar en forma expresa cual es el objeto de la mismas, es decir, cuales son los hechos que pretenden demostrar las pruebas propuestas, sin lo cual, la prueba será inadmisible por haber sido irregularmente promovida o por defecto u omisión en promoción.

El apostillamiento de la prueba promovida, resulta una garantía para los administrados de saber qué hechos pretenden demostrarse en las pruebas propuestas, lo cual les permite oponerse a las mismas por ilegales, impertinentes, irrelevantes, inidóneas o inconducentes, lo que se traduce en que la falta de señalamiento del objeto de la prueba producirá indefensión a la parte no proponente, quien se verá atada de manos al no poder oponerse a su admisión como consecuencia de la falta de apostillamiento; pero igualmente, la identificación del objeto de la prueba permite al operador de justicia realizar una mejor calificación, escogencia y filtro de la prueba promovida, pues mediante el cumplimiento de este requisito es que podrá analizar los elementos de pertinencia, relevancia, conducencia, idoneidad y legalidad, incluso de licitud del medio propuesto para su admisión.

En relación a la identificación del objeto de la prueba o apostillamiento de la prueba como expresa el profesor español Luis Muñoz Sabaté, la misma consiste en el razonamiento que debe hacer el proponente de la prueba al momento de su promoción, señalando qué se pretende demostrar con el medio probático propuesto, para de esta manera, no sólo convencer al operador de justicia de su necesidad, evitando una posible inadmisión de la misma, sino también garantizar a la parte contraria, el derecho constitucional de la defensa traducido en la posibilidad de oponerse a la admisión de la prueba por inútil, dado que sólo mediante la identificación del objeto de la prueba, mediante el señalamiento de la finalidad del medio propuesto, es que podrán las partes y el operador de justicia verificar si las pruebas solicitadas no son manifiestamente ilegales, impertinentes, irrelevantes, inidóneas, inconducentes o ilícitas.

Es este el criterio que ha sostenido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, aun cuando dicho requisito no se encuentra previsto en forma expresa en el Código de Procedimiento Civil, pero que es de deducción legal y lógica del contenido de los artículos 396 y 397 del Código de Procedimiento Civil, dado que la actividad de oposición a la admisión de pruebas, convenimiento sobre los hechos y las pruebas promovidas y la propia admisión de la prueba, se verían limitados, impedidos e incluso hasta frustrados en ocasiones, al no identificarse el objeto de la prueba, todo lo cual incluso obstaculiza la posibilidad de fomentar el juego sucio en materia probatoria, al eliminarse el elemento sorpresa con la prueba que se propone.

Pero la identificación del objeto de la prueba debe ser analizado en relación a la oportunidad procesal en que se aporta al proceso la prueba judicial, pues si se trata de pruebas que deben aportarse junto al libelo de la demanda, creemos que esta exigencia debe atenuarse, pues no encontrándose para este momento trabada la litis, resultaría difícil identificar el objeto de la prueba, lo cual por demás no lo impide, tal como sería el caso de la identificación del objeto de la prueba en materia de testigos que se propongan junto al libelo de la demanda, como sucede en materia de niños, niñas y adolescentes, incluso en materia laboral, donde las pruebas se proponen en la audiencia preliminar sin que todavía la litis se hubiera trabado, todo lo cual impide identificar el objeto de la prueba.

Esta ha sido la posición de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la forma como deben promoverse los medios de pruebas en el proceso, resultando inadmisible, todas aquellas pruebas que hayan sido promovidas sin especificar, explicar o determinar en forma expresa, cual es el objeto perseguido con la prueba promovida, requisito éste de promoción que ha sido denominado como de "identificación del objeto de la prueba". Así la Sala de Casación Civil asentó:

Por lo que respecta a las pruebas, aparte de los requisitos antes dichos, valederos para todo tipo de actuación de las partes en el proceso, existen requisitos relativos a los medios de prueba y condiciones propias de las diligencias probatorias realizadas por las partes o por el tribunal al pretender incorporar a los autos aquellos medios de prueba.

Así tenemos que, el Código de Procedimiento Civil, consagra las siguientes normas:

"Artículo 396: Dentro de los primeros quince días del lapso probatorio deberán las partes promover todas las pruebas de que quieran valerse, salvo disposición especial de la Ley. Pueden sin embargo, las partes de común acuerdo, en cualquier estado y grado de la causa, hacer evacuar cualquier clase de prueba en que tengan interés.

Artículo 397: Dentro de los tres días siguientes al término de la promoción, cada parte deberá expresar si conviene en alguno o algunos de los hechos que trata de probar la contraparte, determinándolos con claridad, a fin de que el Juez pueda fijar con precisión los hechos en que estén de acuerdo, los cuales no serán objeto de prueba. Si alguna de las partes no llenare dicha formalidad en el término fijado, se considerarán contradichos los hechos.

Pueden también las partes, dentro del lapso mencionado, oponerse a la admisión de las pruebas de la contraparte que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.

Artículo 398: Dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término fijado en el artículo anterior, el Juez providenciará los escritos de pruebas admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquéllos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes.

Artículo 399: Si el Juez no providenciare los escritos de prueba en el término que se le señala en el artículo anterior, incurrirá en una multa disciplinaria de quinientos a mil quinientos bolívares, que le impondrá el Superior de acuerdo con el artículo 27; Y si no hubiere oposición de las partes a la admisión, éstas tendrán derecho a que proceda a la evacuación de las pruebas, aún sin providencia de admisión.

Si hubiere oposición sobre la admisión de alguna prueba, no se procederá a evacuar ésta sin la correspondiente providencia.

Artículo 400: Admitidas las pruebas, o dadas por admitidas conforme a los artículos precedentes, comenzarán a computarse los treinta días destinados a la evacuación; pero si hubieren de practicarse algunas mediante comisión dada a otro tribunal, se hará el cómputo del lapso de evacuación del siguiente modo: ... omissis ... "

Las normas anteriores revelan que los medios probatorios están sujetos a condiciones intrínsecas que inciden directamente en su admisión y que están previstas en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, relativas a su legalidad o pertinencia y además que, también en materia de pruebas rige todo lo expuesto anteriormente en cuanto al modo, lugar y tiempo de los actos procesales. Así vemos como el citado artículo 396 establece que dentro de los primeros quince días del lapso probatorio deben las partes promover todas las pruebas de que quieran valerse. Esto nos señala que se debe respetar el principio de la preclusión, razón por la cual toda prueba promovida fuera de ese lapso de quince días será extemporánea, excepto que alguna norma especial consagre lo contrario, como sucede con el instrumento fundamental de la pretensión, el cual deberá acompañarse con el libelo o indicar en él, la oficina o lugar donde se encuentre, so pena de que no se le admita después, a menos que sea de fecha posterior al libelo o que siendo anterior, el demandante no tuvo conocimiento de él, tal y como disponen los artículos 340 ordinal6° y 434 del Código de Procedimiento Civil.

También según el postulado de dicha norma, la diligencia probatoria debe realizada el interesado y por ello, señala que deberán las partes, promover todas cuantas pruebas quieran usar; dejando en claro que al referirse a partes, se está haciendo mención a todo legitimado y no únicamente al actor y al accionado sino también al posible tercerista, sin incluir dentro de su ámbito de aplicación al Juez, por cuanto éste podrá ordenar la experticia o la inspección cuando lo considere conveniente o podrá usar sus facultades de prueba previstas en los artículos 401 o 514 del Código de Procedimiento Civil.

Independientemente que, los escritos de prueba estén redactados en castellano, por la persona interesada y presentados dentro de las circunstancias de tiempo y de lugar antes dichas, existe un requisito de naturaleza intrínseca no del medio probatorio sino de la diligencia por medio de la cual se le lleva a los autos que incide directamente ya no sobre la admisibilidad del medio sino sobre la validez de la actuación con la cual se le produce y ese requisito no es otro sino la identificación del objeto de la prueba.

Así tenemos que el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, ordena a las partes" ... expresar si conviene en alguno o algunos de los hechos que trata de probar la contraparte, determinándolos con claridad, a fin de que el Juez pueda fijar con precisión los hechos en que estén de acuerdo, los cuales no serán objeto de prueba. Si alguna de las partes no llenare dicha formalidad en el término fijado, se considerarán contradichos los hechos." y por su parte el artículo 398 eiusdem ordena al Juez providenciar "...los escritos de pruebas admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes".

Es fácil comprender cómo, para que la parte pueda manifestar si conviene o no con los hechos que su contrario trata de probar y para que el Juez pueda fijar con precisión los hechos en que estén de acuerdo las partes y ordenar que se omita toda declaración o prueba sobre ellos, es necesario que en el escrito de promoción de cada una de las partes se hayan indicado de manera expresa y sin duda de ningún tipo, los hechos que pretende demostrar con cada medio de prueba promovido.

Además, es la única manera de garantizar el cumplimiento de los deberes de lealtad y probidad procesales impuestos a las partes al impedir de esa manera que el contrario del promovente y el propio tribunal sean sorprendidos al utilizar un determinado medio probatorio para verificar hechos diferentes a los que ellos creyeron cuando se promovió.

Esta circunstancia ha sido recogida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia de fecha 8 de junio del año en curso sostuvo lo siguiente:

" .. .La Sala Plena Accidental advierte que el querellante indicó los hechos que a su juicio constituyen los delitos de malversación específica o sobregiro presupuestario y tráfico de influencias. Sin embargo, se limitó a enunciar las pruebas que a su juicio evidencian la comisión de tales hechos punibles, sin indicar el contenido de ellas y lo que demuestran. Al respecto, el Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, ha expresado lo siguiente:

"Sólo expresando con precisión lo que se quiere probar con el medio que se ofrece, puede el Juez decidir si dicho objeto es o no manifiestamente impertinente, y por ello (sic) el Código de Procedimiento Civil (sic) de manera puntual requirió la mención del objeto del medio en varias normas particulares (arts. 502, 503, 505, 451, 433 Y 472) Y en forma general en el artículo 397, quedando exceptuados de dicha carga al promoverse la prueba: las posiciones juradas y los testigos, donde el objeto se señalará al momento de la evacuación. Todas estas normas buscan una mejor marcha del proceso, tratan de precisar lo pertinente, tratan de evitar que el Juez tenga que realizar la labor de valoración que le impone el arto 509 del CPC, sobre medios que por inadmisibles no se les ha debido dar entrada.

Pero la realidad ha resultado distinta a la que previno el CPC. A diario vemos en los Tribunales como se promueven medios sin señalarles que se quiere probar con ellos, (sic) y los Jueces los admiten. Es corriente leer escritos donde se dice 'Promuevo documentos (públicos o privados) marcados A, By C', sin señalar que se va a probar con ellos (sic); o promuevo foto, inspección judicial, etc., sin indicar que se pretende aportar fácticamente al juicio, y que a pesar de que contrarían al art. 397 en la forma de ofrecerlos, a tales medios se les da curso" ... (XXII JORNADAS '~.M. DOMÍNGUEZ ESCOVAR". Derecho Procesal Civil (EL C.P.C. DIEZ AÑos DESPUÉS), Pág. 247).

Igualmente, ha sostenido el Magistrado Cabrera Romero en su obra "Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre" Tomo 1, lo siguiente:

"...En la mayoría de los medios de prueba, el promovente, al momento de anunciarlos, debe indicar que hechos trata de probar con ellos, por lo que resulta fácil comparar lo que se pretende probar, con los hechos alegados controvertidos y por tanto, calificar o no la pertinencia o la impertinencia manifiesta. Por tratar el objeto de la prueba de afirmaciones sobre cuestiones fácticas que cursan en autos (hechos alegados en la demanda y la contestación), al juez le es atribuida la calificación oficiosa de la pertinencia, medie o no oposición formal, lo que decidirá en el auto de admisión o negativa de prueba, que se dicta como consecuencia de la promoción.

Existen medios que pueden ser propuestos sin necesidad de señalar su objeto, tales como la confesión judicial, que se trata de provocar mediante posiciones juradas, y en el CPC de 1987, la prueba de testigos. Con ambos medios y otros semejantes, la oposición por impertinencia no funciona a priori y debe interponerse con motivo de la evacuación de la prueba, para que no se reciba toda ella o sectores de la misma. La oposición por esta causa queda diferida al instante de su evacuación..."

Esta Sala comparte los criterios expuestos por el citado autor, acogidos por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, pero con el añadido que también en los casos de prueba de testigos y de confesión debe indicarse el objeto de ellas; es decir, los hechos que se tratan de probar con tales medios.

En efecto, sólo de esa manera se puede explicar el texto del artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que en e. auto de admisión de las pruebas el Juez" ... ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquéllos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes" (Subrayado de la Sala).

Lo anterior no significa que al momento de promover la prueba, interesado deba dejar constancia detallada de las preguntas que formulará al testigo o a la contraparte sino que debe exponer la materia u objeto sobre la cual versará la declaración, permitiéndose de esa manera saber si lo que trata de probar, con la prueba de testigos, es una obligación superior a dos mil bolívares o lo contrario a lo que contiene un documento público, o si la confesión versará sobre hechos pertinentes de los cuales la parte tenga conocimiento personal o si se trata de hechos realizados por el apoderado en nombre de su poderdante.

Si no se cumple con este requisito no existirá prueba válidamente promovida, hecho que se equipara al defecto u omisión de promoción de prueba.

Lógicamente, para que pueda existir el vicio de silencio de pruebas es menester que existan pruebas válidamente promovidas desde luego que, de lo contrario, cada vez que un juez valore las resultas de una prueba promovida sin señalar su objeto específico estará quebrantando su deber de decidir conforme a lo alegado y violando el principio de igualdad procesal por sacar elementos de convicción de fuera del proceso, ya que, como se dijo en el punto previo III de este fallo, la actuación procesal inválida equivale a actuación inexistente y por ende ningún efecto puede producir.

Un aspecto interesante del criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, es precisamente sobre la forma de promoción de la prueba de posiciones juradas o confesión provocada y la prueba testimonial, pruebas éstas en las cuales el profesor CABRERA ROMERO, venía señalando que por vía de excepción, para su promoción no se requería el señalamiento expreso del objeto de las mismas, pues al ser formuladas las posiciones o preguntas respectivamente, al momento de la materialización o evacuación de las pruebas, era hasta ese momento cuando podría verificarse la pertinencia, relevancia, conducencia, legalidad o licitud de la prueba, quedando de esta manera diferida la oposición para el momento de la evacuación de la prueba -oposición diferida- donde podía la parte oponerse "diferidamente" a la prueba, por ser ilegal, impertinente, irrelevante, inconducente o ilícita, haciendo uso al efecto de la vía de la reclamación o reclamo contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, quedando obligado el operador de justicia a pronunciarse sobre esta circunstancia en el mismo acto, pero el nuevo criterio sostenido por la Sala Civil extiende el requisito de la identificación del objeto de la prueba, también a la confesión provocada o posiciones juradas y a la declaración de testigos, exigiéndose al promovente de éstos medios, señalar en forma expresa, no las posiciones que se formularán ni las preguntas en caso de testigos, sino la materia u objeto sobre la cual versará la declaración, todo lo cual permite precisar si la prueba promovida es legal, pertinente, irrelevante, conducente o lícita.

Pero éste criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que apuesta a la identificación del objeto de la prueba, no ha sido aceptado y acogido por otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia, tal como ha sido el caso de la Sala Político Administrativa¹⁸⁷ y de la Sala Social, para quienes no se requiere de la identificación del objeto de la prueba por no ser un requisito exigido por el legislador, argumentación ésta que a nuestro criterio resulta errónea y absurda, pues si bien es cierto no está previsto en la norma, no es menos cierta que es de inferencia lógica, pues mediante el apostillamiento pueden las partes convenir sobre las pruebas y los hechos, pueden oponerse a la admisión de pruebas ilegales, impertinentes, irrelevantes, ilícitas, inidoneas, garantizándose así el derecho a la defensa -contradicción de las pruebas- todo ello a propósito de permitirse al operador de justicia filtrar con mayor precisión la admisión de las pruebas y evitando pruebas inútiles, así como oposiciones diferidas.

En todo caso, creemos que la identificación del objeto de la prueba es necesario para garantizar el derecho a la defensa de las partes, es un elemento esencial para el filtro o control de la admisión de los medios de prueba y en general es un elemento que evita el juego procesal sucio.

El lapso de evacuación o materialización de las pruebas, será de treinta días de despacho, los cuales como se ha venido expresando, se computarán a partir del día de despacho siguiente al auto de admisión de las pruebas, si el mismo fue dictado en tiempo oportuno, o a partir del día de despacho siguiente a la constancia en autos de la notificación de las partes, si la providenciación de las pruebas fue a destiempo; igualmente podría computarse el lapso de evacuación de pruebas, a partir del día de despacho siguiente al vencimiento del lapso de providenciación de las pruebas, si éstas no han sido providenciadas, siempre y cuando se trate de la prueba instrumental -admisión tácita de las pruebas- a que nos referimos anteriormente.

Con relación al cómputo del lapso de evacuación de pruebas, el maestro Humberto BELLO LOZANO-MÁRQUEZ, sostiene que cuando el legislador en el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a que las partes tienen el derecho a que se proceda a la evacuación de las pruebas, aun sin providencia del juez, en los casos en que no exista oposición, no debe entenderse a que automáticamente el lapso de evacuación de pruebas comienza a computarse, pues la verdadera interpretación -dice BELLO MÁRQUEZ- es que las partes tienen el derecho de hacer evacuar las pruebas, por lo que si las partes no hacen uso de aquel derecho, el tiempo de evacuación de las pruebas comienza a computarse a partir del auto de admisión, criterio que compartimos con la sola adición de los razonamientos antes expuestos.

Luego, conforme al artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, si las pruebas deben evacuarse en el mismo tribunal de la causa, el lapso de evacuación de pruebas que será de treinta días de despacho, se computarán por los días que el tribunal tenga a bien despachar, conforme a lo previsto en el artículo 197 ejusdem.

Pero si las pruebas promovidas deben evacuarse en un tribunal comisionado pero de la misma Circunscripción Judicial, el cómputo del lapso probatorio -lapso de evacuación- para esa prueba en particular, se hará de la siguiente manera: Se computarán primero los días de despacho que transcurran en el tribunal de la causa –comitente ­hasta el día de salida del despacho de comisión-exclusive- el cual no se computa como día de evacuación de pruebas, y seguidamente, recibida la comisión por el tribunal comisionado -por auto expreso­ seguirá computándose el resto del lapso de evacuación de esa prueba, por los días de despacho de dicho tribunal, a partir del auto expreso donde se le dé entrada a la comisión, tal como lo dispone el ordinal 10 del artículo 400 del Código de Procedimiento Civil.

Luego, si el despacho de pruebas no fuere librado por falta de gestión del interesado, el lapso de evacuación de pruebas se computará por los días que transcurran en el tribunal de la causa, situación ésta perfectamente aplicable al caso ocurrido cuando el despacho de pruebas es librado, pero por falta de impulso procesal de la parte interesada, el mismo no se le ha dado salida en el libro respectivo, para ser remitido al tribunal comisionado.

Por su parte si la prueba debe evacuarse en un tribunal comisionado pero de distinta Circunscripción Judicial al del tribunal de la causa o comitente, el lapso de evacuación de esa prueba en particular se computará de la siguiente manera: Primero el término de la distancia concedido para la ida; a continuación los días de despacho del lapso de evacuación de pruebas que transcurran en el tribunal comisionado, a partir del día siguiente al vencimiento del término de distancia de ida -siempre en el entendido que el tribunal comisionado debe darle entrada a la comisión por auto expreso- de lo cual dejará constancia el comisionado; y finalmente el término de la distancia de venida o vuelta, tal como lo dispone el ordinal 2° del artículo 400 del Código de Procedimiento Civil.

Si el despacho de pruebas no ha sido librado por falta de impulso de la parte interesada, el lapso de evacuación de pruebas en este caso se computa por los días de despacho transcurridos en el tribunal de la causa, pero si el mismo se ha librado pero no se ha remitido al tribunal comisionado por falta de impulso de la parte interesada, consideramos que lo que está corriendo o computándose es el término de la distancia y eventualmente, de seguir la situación, el lapso de evacuación de pruebas seguirá computándose por el calendario del Tribunal de las causa.

Por último, como lo expresa la norma contenida en el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, los despachos de pruebas nunca podrán ser entregados a las partes interesadas, ello por seguridad jurídica y para evitar retardos maliciosos.

Debe señalarse, que en los casos señalados -pruebas a evacuarse en el propio tribunal, ante un tribunal comisionado de la misma Circunscripción Judicial o de diferente Circunscripción Judicial- el cómputo de los lapsos probatorios son diferentes, pues de producirse los tres casos en un proceso, cada prueba tendrá su específico cómputo del lapso probatorio, según la forma antes precisada.

NUEVOS MEDIOS DE PRUEBAS CONSAGRADOS EN EL CPC

LA PRUEBA DE INFORME

Según el Código de Procedimiento Civil en su Art. 433 se define el informe de pruebas: “Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas publicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque estas no sean parte en el juicio, el tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos. También hace referencia a que las entidades mencionadas no podrán rehusar los informes o copias requeridas invocando causa de reserva, pero podrán exigir una indemnización, cuyo monto será determinado por el juez en caso de inconfomidad de la parte, tomando en cuenta el trabajo efectuado, la cual será sufragada por la parte solicitante”

Este medio de pruebas se conoce en la doctrina como prueba de informes, el modo de producción de esta probanza es por vía de comunicación escrita de los terceros y de las partes, se vale de las siguientes fuentes: documentos, libros, archivos u otros papeles, lo que provoca que a menudo se le confunda con la prueba documental( es aquello que consta por escrito una expresión del pensamiento o la relación de un hecho, puede ser redactado durante el juicio o por lo menos con posterioridad a la demanda), con la pericial, con la de testigos o con la de confesión, según el elemento que se tome preferiblemente en cuenta para relacionarla, es sin embargo un medio autónomo de prueba distinto a las otras clases conocidas, su objeto es tratar de comprobar o verificar la exactitud de las afirmaciones que hacen en la litis las partes respecto de los hechos motivo de la controversia.

Este informe como medio probatorio es un medio en virtud del cual el juez en su deber de escudriñar los hechos controvertidos, requiere de los entes públicos o privados, informes, por escritos, sobre determinados hechos que les consten y sobre los cuales han desarrollado su actividad o han emitido, o pueden emitir criterios técnicos o no, pero propios del ente, que permiten en el momento de juzgar un conocimiento mas perfecto del hecho controvertido.

El objeto de este medio de prueba son los hechos litigiosos que consten en documento, libros, archivos y otros papeles que se hallen en oficinas de entes públicos o privados que sean o no parte en el juicio y cuyo hechos no sean susceptibles de traer al expediente mediante otros medios de pruebas conocidos.

No establece la norma la oportunidad procesal para su promoción ni evacuación, por lo que se presume que debe promoverse conjuntamente con el resto de las pruebas y evacuarse dentro del término ordinario establecido para ello. No establece tampoco en que lapso el informante debe consignar el informe solicitado ni la sanción por su incumplimiento, por lo cual, consideramos que el juez, para no dejar una etapa procesal en el limbo, debe determinar un plazo dentro del cual la parte requerida debe presentar el informe.

Regulación De La Prueba De Informe En El Nuevo Código Venezolano

El examen de la naturaleza de la prueba de informes, su diferencia ­de otros medios de pruebas con los cuales suele confundírsele permiten la consideración de su regulación en nuestro derecho y destacar sus caracteres propias:

1. La consagración de la prueba de informes en nuestro derecho, lo encontramos en el Art. 433 CPC cuyo texto hemos reproducido al co­mienzo, artículo que se encuentra sistematizado en la Sección Primera, que trata de los Instrumentos, del Capítulo V relativo a la prueba por escrito, del Título II correspondiente a la In­strucción de la causa, del Libro Segundo relativo al Procedimiento Or­dinario del nuevo Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, es colocación sistemática de la prueba en la Sección relativa a los instru­mentos públicos, a los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos y a su modo de producirse en juicio, no tuvo el propósito de incluir entre los documentos objeto de la prueba de informes los contemplados en el Art. 429 CPC, ni mucho menos identificar a la prueba de informes con los instrumentos a que se refiere dicha Sec­ción, porque obviamente, el informe no es un documento o instrumen­to público, ni privado reconocido o tenido legalmente por reconocido a que se refiere la norma del Art. 429 CPC; el informe es un medio de prueba autó­nomo y no "una modalidad de varios de los medios", ni "una prueba sucedánea", ni "la testimonial de las personas jurídicas colectivas." El propósito fue reunir en el Capítulo que trata de la prueba por escrito, la de informes, que se realiza por escrito y que por tanto, es también un documento, como lo son igualmente las cartas, telegramas y las publi­caciones en periódicos o gacetas de actos que la ley ordena publicar, a que se refieren los Arts 430 y 432 del mismo Capítulo sobre la prueba por escrito.

Al igual como se concibe en la prueba documental (supra: n. 364), en general se entiende por documento: una cosa representativa de un he­cho o de un acto jurídicamente relevante; en otras palabras, toda cosa material en la cual está representado un hecho, una declaración, un pensamiento del hombre; y en todo documento se dan estos tres ele­mentos: la materia, el medio y el contenido. La materia puede ser cual­quier cosa apta para representar un hecho: el papel, la tela, la cera, el metal, la piedra, etc.; pero como generalmente el medio que se usa para la representación es la escritura, y se usa para ello el papel, se dice que el documento es cartaceo, y de allí la sinonimia entre documento y escritura. De escrito, según el vocabulario jurídico: "Dícese de lo que ha sido objeto de escritura; que se ha consignado mediante esta forma de expresión"; pero también tiene la significación de "Documento; pieza que contiene los signos gráficos de expresión de una voluntad jurídi­ca." En cuanto al contenido del documento, cualquier hecho puede ser documental mente representado, por lo que, según el contenido, los documentos son de diversas clases, entre ellas el Informe sobre los hechos litigiosos que aparezcan en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en Oficinas Públicas, Bancos, Asociaciones gre­miales, Sociedades Civiles o Mercantiles e instituciones similares, o copia de los mismos.

Como bien dice Duque-Corredor, por el hecho de que aparezca la prueba de informes dentro de la prueba instrumental, no podría asimilársele a un documento público o privado, por cuya razón no se le podrían aplicar las reglas relativas a su valoración o impugnación, contenidas en los artículos 1359, 1363, 1380 y 1381 del Código Civil, o en el artículo 445 ce Código de Procedimiento Civil. Por el contrario, su autoría está fuera de duda, porque tal informe emana de una dependencia pública, de un banco, de una asociación gremial, de una sociedad civil o mercantil y en es: sentido no podría desconocérsele; pero sí podría discutirse por cualquier medio su relación con el litigio, o la inexistencia del hecho o del docu­mento de donde se pretende extraer el informe.

Por tanto, la colocación sistemática de la prueba de informes en el Capitulo destinado a la prueba por escrito, no constituye, en absoluto motivo de confusión ni de dudas acerca de si la copia o los informes sólo versarán sobre esta clase de prueba, o si puede abarcar otros escritos diversos de la prueba documental o a la confesión, como lo plantea el profesor Cabrera Romero, basándose en su heterodoxa concepción de lo que es la prueba por escrito, según la cual "no pertenecen a documentos escritos que contienen simples manifestaciones del pensa­miento (sin representatividad); los anónimos; las anotaciones en libros ordenadas por la ley; las pruebas simples; contenidas en actas, los instrumentos no firmados distintos a los contemplados en los Arts. 1374 ­1375, 1378 y 1379 del Código Civil; las publicaciones que no producen manifestaciones de voluntad o las confesiones de una parte, etc”.

Aparte de que no entendemos cómo puede existir un "documento escrito sin representatividad' ya hemos expresado antes, que la inadmisibilidad de la prueba de informes podría producirse eventualmente el promovente incurriese en el error de promover como prueba de informe lo que en realidad, por su forma y contenido, sea una prueba diferente (testimonial, pericial, inspección judicial etc.), o si no se atiene al objeto propio de la prueba de informes, expresamente contempla­do en el Art. 433 CPC: hechos litigiosos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en Oficinas Públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades Civiles o Mercantiles e instituciones similares, o copia de los mismos.

En esta materia, la Corte Suprema de Justicia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la inadmisibilidad de la prueba de informes en ciertos casos. Así, en Sentencia del 13 de junio de 1990, la Sala Político ­Administrativa de dicha Corte consideró que el promovente de la prue­ba de informes no se ajustó concretamente a la previsión del Art. 433 del Código de Procedimiento Civil, porque lo pedido no es requerir de dichos entes "informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos" sino "que se solicite información sobre determi­nados particulares", enumerando un conjunto de hechos de los que se­guramente debe tener conocimiento personal el sujeto de quien se re­quieren los informes, pero que no necesariamente han de constar en documento alguno. "La apelante, -dijo la Sala- lo que ha promovido so pretexto de una "solicitud de información", es una tentativa de pro­vocar una confesión y un conjunto de testimonios; mas sin observar las formas legalmente establecidas, pudiendo llegar a vioIarse incluso, si se admitiere y evacuare aquélla, el principio del control de la prueba, ya que, de aceptarse el mecanismo que pretende hacer valer, no podría siquiera ser repreguntado el testigo; razones que llevaron a la Corte a declarar ilegal la prueba promovida."

2. La regla del Art. 433 CPC que consagra la prueba de informes contiene un supuesto complejo:

a. Debe versar sobre hechos litigiosos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles.

b. Los documentos, libros, archivos u otros papeles deben hallarse en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercan­tiles, e instituciones similares, que no sean parte en el juicio.

c. El juez está obligado, a petición de la parte promovente, a pedir de los mencio­nados sujetos informes sobre los hechos que aparezcan de tales instru­mentos, o copia de los mismos.

d. Las entidades mencionadas no po­drán rehusar los informes o copias requeridas invocando causa de re­serva. 5. Las entidades mencionadas podrán exigir una indemnización, cuyo monto será determinado por el juez en caso de inconformidad de la parte, tomando en cuenta el trabajo efectuado, la cual será sufragada por la parte solicitante.

3. Como se ve de la mencionada sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 13 de junio de 1990, el informe sobre los hechos a requerir­se a los entes indicados en la norma del Art. 433 CPC, debe versar exclusivamente sobre los hechos litigiosos que consten en documen­tos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en dichos entes; y a su vez, la copia de los mismos que puede requerirse, se refiere a los instrumentos en que consten aquellos hechos. Por tanto, en el primer caso, los datos o noticias que debe contener el informe, no pueden tener un origen personal, esto es, adquiridos por percepción directa del funcionario del ente, de otra fuente que no sea el documento, libro, archivo o papeles en los cuales constan los hechos, pues de otra forma, la prueba quedaría desnaturalizada para convertirse en una testimonial, infungible como todo testimonio, que es esencialmente personal. En otras palabras -como bien lo expresa Sentís Melendo- "el testigo de­clara como persona real; el informante informa como ente privado, cuando no es el representante de ese ente; el testigo debe tener un co­nocimiento anterior de lo que se declara; el informante puede haberlo adquirido en el momento de informar, aunque es indispensable que los datos existan con anterioridad, en virtud de la preexistencia antes indi­cada."

Del mismo modo, en el segundo caso, cuando se trata del requerimien­to de copia, ésta no es otra sino la del documento, libro, archivo o papeles del ente que no sea parte en el juicio, en los cuales constan los hechos litigiosos objeto de la información. La copia, en este caso es una copia simple, si los representantes del ente no tienen la atribución de dar fe pública. Sin embargo, la autenticidad de la misma no puede discutirse porque su autoría está fuera de duda -como bien lo ha expre­sado Duque-Corredor- porque tal informe emana de una dependencia pública, de un banco, de una asociación gremial, de una sociedad civil o mercantil, y en este sentido no podría desconocérsele; pero sí podría discutirse por cualquier medio su relación con el litigio, o la inexisten­cia del hecho o del documento de donde se pretende extraer el informe.

4. La mencionada regla que consagra la legalidad de la prueba de informes, es una norma especial de derecho probatorio, aplicable en el proceso civil con preferencia a las leyes generales, como la Ley Orgá­nica de la Administración Central, o la Ley Orgánica de la Procuradu­ría General de la República, que contemplan ciertas limitaciones res­pecto de la exhibición, inspección y copia de los archivos de la Admi­nistración Pública Nacional, determinadas por la naturaleza misma de los entes públicos, que hacen necesaria la reserva de sus archivos para el servicio oficial. Por ello la norma del Art. 433 CPC establece que las entidades mencionadas no podrán rehusar los informes o copias requeridas, invocando causa de reserva, pero que sí podrán exigir una in­demnización, cuyo monto será determinado por el juez en caso de in­conformidad de la parte, tomando en cuenta el trabajo efectuado, la cual será sufragada por la parte solicitante.

Así, v. gr., conforme al Art. 54 de la Ley Orgánica de la Administra­ción Central: Los archivos de la Administración Pública Nacional son por su naturaleza reservados para el servicio oficial; lo que significa que no están abiertos al público para su consulta, por lo cual se requie­re autorización especial y concreta del órgano superior respectivo para la consulta de los mismos por otros funcionarios o particulares. Sin embargo, el Art. 433 CPC al referirse a las oficinas públicas, no las limita: a aquéllas de la Administración Pública Nacional, cuyos archi­vos están reservados para el servicio oficial, sino que se refiere a las oficinas públicas en general, esto es, toda dependencia oficial de la Nación, de los Estados, de los Municipios, Institutos Autónomos y de­más entes públicos.

Del mismo modo, según el Art. 55: "No se podrá ordenar la exhibición o inspección general de los archivos de ninguna de las dependencias de la Administración Pública Nacional sino por los organismos a los cua­les la ley atribuya específicamente tal función. Pero podrá acordarse judicialmente la copia, exhibición o inspección de determinado docu­mento, expediente, libro o registro y se ejecutará la providencia a me­nos que, por razones de seguridad u oportunidad para el Estado, el órgano superior respectivo resuelva que dicho documento, libro, expe­diente o registro es de carácter reservado o confidencial."

Finalmente, conforme al Art. 60: Se prohíbe la expedición de certifica­ciones de mera relación, es decir, aquellas que sólo tengan por objeto hacer constar el testimonio u opinión del funcionario declarante sobre algún hecho o dato de su conocimiento de los contenidos en los expe­dientes archivados o en curso o de aquellos asuntos que hubiere pre­senciado con motivo de sus funciones. Sin embargo, podrán expedirse certificados sobre datos de carácter estadístico, no reservados, que cons­ten en expedientes o registros oficiales que no hayan sido publicados y siempre que no exista prohibición expresa al respecto.

En diversas ocasiones la Sala de Casación Civil se ha pronunciado acerca de lo que debe entenderse por una certificación en relación, tan comúnmente expedidas por funcionarios de la Administración Pública, prohibidas expresamente por el Art. 33 del derogado Estatuto Orgáni­co de Ministerios, y hoy, por los Arts. 59 y 60 de la Ley Orgánica de la Administración Central vigente; y de todas ellas puede concluirse, que la Sala establece como nota característica de la certificación en rela­ción, que el funcionario público no da fe del hecho jurídico que hubiera efectuado o hubiera visto u oído, sino que simplemente da testimonio o relación de hechos o circunstancias que no ha presenciado y cuyo co­nocimiento ha derivado de algún expediente o archivo oficial. En otras palabras, "que en los certificados de mera relación, el funcionario pú­blico no interviene en la elaboración del instrumento, y se limita a dar testimonio o relación de hechos."

En estos casos es necesario hacer algunas precisiones, pues tratándose de oficinas públicas, la tendencia de los funcionarios de la Administra­ción, es la de rechazar toda solicitud de copia de actuaciones existentes en la oficina, alegando el "carácter reservado", cuando no la "confi­dencialidad o secreto de Estado." Pareciera que en el ámbito de la Ad­ministración Pública, algunos funcionarios ignorasen el carácter publi­cista del proceso civil y su alto cometido institucional y político de asegurar a la colectividad una tutela jurídica justa, segura y solícita, que requiere muy especialmente en la etapa probatoria del proceso la colaboración entre sí de la rama Administrativa del Poder Público con el Poder Judicial, como lo ordena en general la Constitución, para la realización de los fines del Estado, en el Art.

El Art. 433 CPC -ha sentenciado la Corte Suprema de Justicia- "ha introducido en el ordenamiento positivo venezolano una innovación importantísima: la morigeración -como regla y en los supuestos de hecho previstos en la norma- de la llamada causa de reserva, admitida así mismo, entre otras normas de nuestro ordenamiento jurídico positi­vo, por el Art. 91 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; institución, la comentada, que en la doctrina jurídico-pública se conoce como uno de los mayores frenos de los avances del contencioso, en la progresiva tarea por éste emprendida de desterrar la arbitrariedad ad­ministrativa encubierta en los supuestos "secretos de Estado"; labor que tampoco es en modo alguno ajena a las nuevas orientaciones de esta Sala Político-Administrativa." 28

En esta materia, hay que tener presente, la distinción existente entre "causa de reserva" y "confidencialidad o secreto de Estado." La reser­va de los archivos de la Administración Pública para el servicio oficial, a que se refiere la antes mencionada Ley Orgánica de la Administración Central, no es lo mismo que la confidencialidad o secreto de Esta­do, y sólo significa que los documentos y archivos no están abiertos al público para su consulta, con el fin de preservar la continuidad y efica­cia de la actividad administrativa, razón por la cual, la ley exige la previa autorización especial y concreta del órgano superior respectivo. En cambio, el concepto de secreto -como dice Cabrera Romero-, se refiere a algo que es oculto, que no puede ser comunicado a nadie, y cuyo conocimiento corresponde a un número limitado de personas.

La Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en la mencionada sentencia del 28 de marzo de 1989, interpretando el Art. 55 de la Ley Orgánica de la Administración Central, ha sostenido que la formulación asertiva del segundo párrafo del Art. 55 de dicha ley, encuentra perfecta concordancia con la imperatividad del Art. 433 CPC; pero al mismo tiempo permite este último, que sea un órgano superior del organismo donde reposa el documento cuya copia se solicita, quien resuelva si el "documento, libro, expediente o registro es de carácter reservado o confidencial"; caso en el cual el juez podrá negarse a acor­dar la prueba, mas sólo en ese momento y no sin la resolución del funcionario, previamente emitida.

Sin embargo, esta interpretación de la Corte Suprema se justifica en el caso sub judice, en el cual se trataba de un procedimiento contencioso­ administrativo y del requerimiento al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables de la copia de los instrumentos men­cionados en la promoción de la prueba, procedimiento en el cual tenía prelación la norma del Art. 55 de la Ley Orgánica de la Administración Central en virtud de lo dispuesto en los Arts. 88 y 91 de la Ley Orgáni­ca de la Corte Suprema de Justicia, normas especiales del procedimiento que autorizan el alegato del "carácter reservado o confidencial" de de­terminado instrumento, calificación que debe ser realizada mediante resolución expresa del superior jerárquico. Pero no ocurre así, cuando se trata del procedimiento ordinario civil, o mercantil, en el cual la norma prelatoria no es el Art. 55 de la Ley Orgánica de la Administra­ción Central, sino el Art. 433 del Código de Procedimiento Civil, que es la norma especial de derecho probatorio que autoriza la prueba de informes y prohíbe a las entidades mencionadas en dicha norma rehu­sar los informes o copias requeridas invocando causa de reserva.

La Prueba de Informas en el derecho informático

Es una de las pruebas más importantes dentro del Derecho Informático, por cuanto la tendencia del desarrollo tecnológico va hacia la telecomunicación informática a distancia. Los hechos jurídicos informáticos se verifican muchas veces entre dos o mas computadores, y por lo general en las telecomunicaciones informáticas intervienen diversas empresas y proveedores de servicios de Internet, así como establecimientos comerciales de acceso público a Internet como los llamados Cibercafés, a los cuales puede estar destinada la prueba de informes. En este sentido se podrá pedir este tipo de pruebas a cualquier ente con personalidad jurídica que posea información actualizada o archivada de eventos informáticos. Los proveedores de servicio de alojamiento u hospedaje web, y de proveedores de registro de dominios de Internet conocen datos importantes sobre la titularidad de Dominios. La prueba puede promoverse o para que se suministre información de clientes, usuarios, administradores relacionados con el sitio o sistema. Esta es una prueba que servirá en muchos casos para la confirmación o ampliación o complemento de los resultados en materia pericial.

En muchos casos aunque la información de hechos informáticos, tales como propietarios de Dominios de Internet, se puede obtener directamente desde Internet, en muchas oportunidades no se puede tener acceso al historial de registro de un sitio o Dominio de Internet, por lo que deben ser requeridos los datos correspondientes por esta vía de Informes, para lo cual podría solicitarse la aplicación del termino ultramarino para la evacuación de las mismas si se trata de empresas ubicadas en el extranjero.

LAS REPRODUCCIONES

El Art. 502 de nuestro Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de usar medios técnicos: “El juez, a pedimento de cualquiera de las partes y aun de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, clacos y copias, aun fotográficas, de objetos, documentos y lugares, y cuando lo considere necesario, reproducciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecánicos”

De este articulo de desprende que solamente el juez, si lo considera necesario puede ordenar las reproducciones cinematográficas o de otra especie, pensamos que engloba en este ultimo termino; telex, fax, fotocopias y sistemas de computación.

Este medio de prueba puede versar solamente sobre objetos, lugares y documentos cuando se trate de planos, calcos y copias, sin embargo cuando de use la fotografía, la cinematografía u otro medio de reproducción grafica que refleje o no movimiento, se puede incluir en este medio de prueba a personas y animales, a menos que el juez expresamente disponga que no aparezcan en dichas reproducciones.

La promoción de las reproducciones varia, si nos atenemos a lo pautado en el Art. 429 CPC, se puede promover en tres momentos, a saber: con el libelo de demanda en la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. En este caso, si se producen fuera de las oportunidades señaladas, carecerán de valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la contraparte.

Cuando el juez practica la inspección judicial contemplada en el Art. 475 CPC, se puede ordenar la reproducción del acto de conformidad con el Art. 502 bien de oficio o a petición de parte y siempre que sea posible. Así tenemos que, se esta promoviendo la reproducción indirectamente al promover la inspección judicial en el lapso pertinente o cuando el tribunal lo considere oportuno para verificar o esclarecer los hechos que interesen para la decisión de la causa o el contenido de documentos.

Para comprobar que un hecho se ha producido o pudo haberse producido en una forma determinada, podrá también ordenarse la reconstrucción de ese hecho, haciendo eventualmente ejecutar su reproducción fotográfica o cinematográfica. El juez debe asistir al experimento, y si lo considera necesario, podrá encomendar la ejecución a uno o mas expertos que designara al efecto. Este medio de prueba se considera como experimento ya que toda reconstrucción de hechos lo supone, es un desarrollo simulado de los hechos que se pretenden probar, se trata de reproducir con la más absoluta fidelidad como se produjeron los hechos a decir de los testigos o las partes.

En caso de que así conviniere a la prueba, puede también disponerse la obtención de radiografías, radioscopias, análisis hematológicos, bacteriológicos y cualesquiera otros de carácter científico, mediante un experto, de reconocida aptitud, nombrado por el tribunal. Esto presupone una prueba in corpore, esta norma es también aplicable en los casos de inspección judicial, el Art.475 del CPC faculta al juez para ordenar la reproducción del acto por cualquiera de los medios o procedimientos contemplados, dando lugar así a la aplicación del principio de simultaneidad de la evacuación de las pruebas diferentes.

Esta prueba no esta limitada solamente a la evacuación simultanea con la prueba de reconstrucción de hecho sino que se admite su promoción en caso de que así conviniere a la prueba sin ninguna limitación.

Igualmente nuestro código contempla que para la realización de inspecciones, reproducciones, reconstrucciones y experiencias fuere menester la colaboración material de una de las partes, y esta se negare a suministrarla, el juez le intimara a que la preste. Si a pesar de ello continuare su resistencia, el juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo interpretar la negativa a colaborar en la prueba, como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria al respecto.

LAS COPIAS Y LOS EXPERIMENTOS

Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicios originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.

Las características de esta prueba son las siguientes:

a) Pertenece a la categoría de los experimentos, porque toda recons­trucción de hechos, supone un experimento; esto es, un desarrollo di­námico y simulado de hechos a probarse, reconstruidos en forma simi­lar, para verificar en la práctica si realmente se produjeron como lo afirman las partes o los testigos, o el modo como pudieron producirse.

b) Es una prueba indirecta, porque el juez no percibe inmediatamente el hecho a probarse, sino mediatamente, pues se interpone entre el he­cho a probarse y el juez una representación simulada de aquél, de tal modo que hay una divergencia entre el hecho a probar y el hecho que cae directamente bajo los sentidos del juez que interviene en el experi­mento. Esto es lo que ocurre en toda especie de prueba histórica, como lo son también, v. gr., la prueba documental, en la cual el juez percibe el hecho no directamente, sino representado en el documento; y la tes­timonial, en la cual el juez percibe sólo la representación oral del hecho que le hace el testigo mediante su declaración. En otras palabras, como dice Carnelutti: "en la prueba directa está presente el hecho mismo a probarse; en la prueba histórica no está presente, sino representado; en la prueba crítica no está ni presente ni representado".

c) Es diferente de la Inspección Judicial. En efecto se diferencia de esta prueba, no sólo porque ella es una prueba directa, sino además, porque la inspección es sustancialmente un acto estático, en el sentido de que el juez sólo debe dirigir su percepción al estado actual de la cosa y describirla en el acta correspondiente, de tal modo que su descripción debe ser completamente objetiva, sin avanzar opinión ni formular apre­ciaciones; en cambio, el experimento judicial es dinámico, porque con­siste, en la reconstrucción de un hecho o fenómeno ya producido, para comprobar si realmente se ha producido o pudo haberse producido en una forma determinada, por lo cual deben intervenir en la escena, de ser posible, los actores que estuvieron presentes al momento de ocurrir el hecho, sean testigos o peritos y el juez, que sin sustituirse a ellos, debe notar sus sensaciones, percepciones o juicios, para apreciar si son conformes a los que ellos han manifestado en sus declaraciones. De allí que la inspección y el experimento se diferencien fundamental­mente por el objeto: la inspección tiene por objeto la percepción direc­ta de una cosa en su estado actual; mientras que el experimento tiene por objeto la simulada representación actual de un hecho ya ocurrido.

d) La reconstrucción de hechos, o experimento, es una prueba autó­noma. Sin embargo, algunos autores sostienen que no lo es, sino una especie de la inspección judicial. En este sentido se pronuncia Micheli, que lo considera "un tipo de inspección, en la cual, por lo demás, el hecho percibido no es el hecho históricamente determinado, objeto de prueba, sino otro hecho reproducido en condiciones similares a aqué­llas en las cuales se verificó el hecho objeto de prueba." También De­vis Echandía, lo considera una especie de inspección, sui generis y con fines especiales, con o sin la asesoría de expertos, como son la obser­vación directa por el juez, de la reconstrucción de los hechos, para formarse un concepto personal acerca de su realidad y de la manera como pudieron ocurrir, y de ese modo controlar la versión de las partes y de los testigos, que adquieren así valiosa experiencia para la aprecia­ción de esas pruebas y de las demás que se alleguen al proceso.

Sin embargo, data venia a los ilustres maestros, nosotros pensamos que no se puede considerar al experimento como un tipo de inspección, si se parte del hecho, admitido por ambos, y por otros autores que tra­tan el tema, de que en el experimento -a diferencia de la inspección judicial- siempre el hecho percibido por el juez, es un hecho distinto del hecho históricamente realizado (prueba indirecta), que es el objeto de la prueba, sólo reproducido ahora en condiciones similares, los cua­les, si bien le permiten formarse un concepto personal de su realidad y de la manera como pudieron ocurrir, el experimento, como observa Florián -citado por Devis Echandía- no se limita a una simple inspec­ción de lugares o personas, ni a observar cosas o situaciones, sino que tiene por objeto el desarrollo efectivo de una acción, de un aconteci­miento o de un episodio; lo cual revela -como sostiene además Andrio­li- que la inspección y el experimento se diferencian por su objeto: "la primera tiene por objeto la percepción directa de una cosa o de una persona en su estado actual, mientras el segundo tiene por objeto la representación actual de un hecho ya ocurrido."

e) La reconstrucción de hechos, o experimento, es siempre una prue­ba constituenda, que se realiza en el proceso, y supone la existencia en autos de afirmaciones de las partes y de pruebas acerca de la realiza­ción de los hechos ocurridos, de los cuales la reconstrucción o experi­mento, pretende ofrecer al juez un concepto personal acerca de su rea­lidad y de la manera como pudieron ocurrir. Sin embargo, esta exigen­cia de que existan en autos pruebas de la existencia de los hechos obje­to de la reconstrucción o experimento, no significa, como piensa Ca­brera Romero, que la prueba tenga el carácter de subsidiaria de aquella que es objeto de la reconstrucción, pues él mismo ha declarado com­partir la posición de Florián, según el cual, la reconstrucción es una prueba autónoma, y ha sostenido que no se puede reconstruir lo inexis­tente; y como hemos visto, el objeto del experimento es la reconstruc­ción actual de un hecho ya ocurrido.

f) La reconstrucción o experimento puede promoverse de oficio, o a petición de parte.

En efecto, el Art. 503 CPC permite que pueda ordenarse la reconstruc­ción del hecho, facultad esta que va dirigida al juez, único que puede ordenar, acordar, disponer, determinar, decretar; pero prevista como está la prueba en dicha norma, es evidente que las partes, a su vez, pueden promoverla, en el lapso probatorio y es admisible conforme al Art. 395 CPC.

g) Con la prueba de reconstrucción o experimento puede disponerse por el juez, de oficio o a petición de parte, si así conviniere a la prueba, su reproducción mediante radiografías, radioscopias, análisis hemato­lógicos, bacteriológicos y cualesquiera otros de carácter científico, mediante un experto, de reconocida aptitud, nombrado por el Tribunal (Art. 504 CPC); norma esta que también es aplicable en los casos de inspección judicial, en los cuales, el Art. 475 CPC faculta al juez para ordenar la reproducción del acto por cualquiera de los medios o proce­dimientos contemplados en el citado Art. 504 CPC; dando lugar así, a la aplicación del principio de la simultaneidad de la evacuación de prue­bas diferentes, acogido por el nuevo código.

La prueba mediante exámenes o experimentos científicos, no está limi­tada a la sola evacuación simultánea con la prueba de reconstrucción de hechos, como pudiera pensarse de su redacción literal, pues el Art. 504 CPC no establece esta limitación, sino que admite su promoción cuando así conviniere a la prueba, sin limitación alguna. Ejemplo de la autonomía de la prueba de experimentos científicos, la encontramos en el Art. 210 del Código Civil, en materia de prueba de la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio, introducida en dicho Código por la reforma parcial sancionada el 6 de julio de 1982; caso en el cual, a falta de reconocimiento voluntario, la filiación puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exá­menes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado; y la negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra.

Con esta reforma, el legislador dio entrada en nuestro sistema legal a las conquistas de la Biología con el descubrimiento, a comienzos de este siglo por Carlos Landsteiner, de la existencia en la sangre de cier­tas cualidades y caracteres propios, ya los trabajos hematológicos rea­lizados posteriormente por un gran número de sabios investigadores, entre ellos: Wiener, Dungern, Hirzsfeld, Levine, Berstein, y otros, que -como dice Loreto- abrieron a la medicina, a la legislación y a la jurisprudencia un vasto campo para fecundas realizaciones.

En nuestro país, estos medios probatorios han sido ignorados por la práctica judicial en los procesos de filiación; sin embargo, mucho antes de la introducción en el nuevo Código de Procedimiento Civil de la libertad de medios de prueba, y específicamente de las radiografias, radioscopias, análisis hematológicos, bacteriológicos y otros de carác­ter científico, previstos ahora en el mencionado Art. 504 CPC, ya Lore­to sostenía, con argumentos serios y atendibles, que eran legales y ad­misibles en nuestro derecho, por tratarse de formas peculiares de ex­perticia que, de manera genérica y sin limitación alguna, integran el sistema probatorio venezolano; y que dichos medios no eran ignora­dos, en cambio, por la doctrina nacional, a cuyo conocimiento y divul­gación han dedicado distinguidos juristas, serios y valiosos estudios.

LA INSPECCIÓN OCULAR

La denominación inspección ocular, tiene la clara desventaja de reducir el alcance de la prueba de inspección judicial a lo que pueda percibirse por el sentido de la vista pero, en la prueba de inspección judicial debe estar abierta la posibilidad al empleo de algunos de los otros sentidos para el juzgador intervenga sensorialmente en una prueba de mayor amplitud que lo pudiera ser la simple inspección ocular.

La inspección ocular, son las observaciones de cosas, personas y todos los indicios a comprobar al algún hecho.

Inspección ocular o judicial, es el medio probatorio en virtud del cual el juzgador, unitario o colegiado, por sí mismo, procede al examen sensorial de algunas persona, algún bien mueble o bien inmueble, algún semoviente o algún documento, para dejar constancias de las características advertidas con el auxilio de testigos o peritos.

Además para poder ofrecerla el solicitante de la inspección judicial se determinarán los puntos sobre que deba de versar, y de los puntos controvertidos.

La trascendencia de la prueba de inspección judicial se puede aquilatar por las siguientes reflexiones:

El juez obtiene un reconocimiento directo de la realidad acerca de las personas, cosas o documentos inspeccionados, sin estar sujeto a las declaraciones de los demás. Este conocimiento es más amplio cuando no se requiere la intervención de testigos de identidad, ni la injerencia de peritos. Cuando se requiere la intervención de peritos o testigos, la perceptación del juez está influida por tales peritos o testigos y no es tan contundente la actuación perceptora del juzgador.

La verdad formal que puede obtener del resultado de percepciones de otras personas, llevadas al juez, se puede desvirtuar mediante el análisis directo que hace el órgano jurisdiccional, y de esa manera pudiera prevalecer una verdad material.

El juzgador tiene una certidumbre total de la realidad acerca de los puntos que constituyeron el tema central de la inspección en aquellos casos en que no depende parcialmente de los testigos de identidad y de los peritos. El juzgador se convierte en participante de la prueba misma pues. Lo que en que deberá pronunciarse sentencia.

Respecto a la naturaleza jurídica de la inspección, podemos decir, que mayoritariamente la doctrina, acepta que es un medio de prueba real, directo y personal, porque, el conocimiento y la certeza, se obtienen por una vía directa que ofrece menos peligro de insinceridad.

Algunos procesalistas no aceptan este criterio, niegan que sea un medio de prueba. Manifiestan, que el agente investigador del Ministerio Público, adquiere el conocimiento de manera directa y real, aún cuando no obren en su poder ningunas declaraciones; sin embargo, en el proceso, como no existe medio suficiente para transmitir al juez esa experiencia, de manera fidedigna, es un acto complementario de las declaraciones.

El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordará la inspección judicial de personas, cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa o el contenido de documentos. La inspección ocular prevista en el Código Civil se promoverá y evacuará conforme a las disposiciones de este Capítulo.

Para llevar a cabo la inspección judicial, el Juez concurrirá con el Secretario o quien haga sus veces y uno o más prácticos de su elección cuando sea necesario. Las partes, sus representantes o apoderados podrán concurrir al acto.

Las partes, sus representantes y apoderados podrán hacer al Juez, de palabra, las observaciones que estimaren conducentes, las cuales se insertarán en el acta, si así lo pidieren.

El Juez hará extender en acta la relación de lo practicado, sin avanzar opinión ni formular apreciaciones, y para su elaboración se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 189. El Juez podrá, asimismo, ordenar la reproducción del acto por cualquiera de los medios, instrumentos o procedimientos contemplados en el artículo 502 si ello fuere posible.

Las funciones de los prácticos se reducirán a dar al Juez los informes que éste creyere necesarios para practicar mejor la diligencia, informes que podrá solicitar también de alguna otra persona, juramentándola.

Los honorarios de los prácticos serán fijados por el Juez, a cargo de la parte promovente de la prueba, o de ambas partes, de por mitad, si se hubiere ordenado de oficio.

Gracias...